SERVIÇOS PÚBLICOS E A DEFESA DO CONSUMIDOR

Ab initio, torna-se prudente avocar a Lei n° 8.07929 de 11 de setembro de 1990, com o propósito de informar e dirimir dúvidas a respeito da relação jurídica que se estabelece em face da prestação de Serviços Públicos e as possibilidades de aplicação do direito consumerista, não sendo pacífico o entendimento doutrinário sobre sua utilização na defesa dos usuários destes serviços.

Abastando-se do conceito de Serviço Público prestado por Meirelles (2000, p.306), e que será basilar ao estudo da defesa daqueles que se servem dos mesmos, de que “é todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniências do Estado”.

A doutrina realiza diversas formas de classificação dos Serviços Públicos tomando como fundamento à essencialidade, à adequação, à finalidade, assim como, quanto aos destinatários. Em suma, independentemente de sua classificação, ao realizar sua atividade fim, qual seja o bem-estar social, o Estado aufere à prestação de serviços públicos alguns considerados básicos ou essenciais, como saúde, educação, transporte, saneamento básico e que são responsáveis pela melhoria da qualidade de vida da população.

Para uma maior conformidade dos objetivos, apresenta-se uma classificação baseada nos destinatários, os quais são vistos como Serviços Uti Singuli ou Serviços Uti Universi. Peres Filho (2002, p. 25) assim escreve:

Serviços públicos uti singuli são os que buscam satisfazer necessidades individuais e direitas dos membros da comunidade.

O uso que cada um faz desse serviço é mensurável e cobrado de acordo com o benefício que cada destinatário aufere do mesmo. Em decorrência disso, também são chamados de serviços individuais.

Exemplos dessa modalidade de serviço público são o fornecimento de energia elétrica, água encanada, transporte coletivo de passageiros, etc. Incluem-se na modalidade de serviços públicos uti universi aqueles prestados pela Administração sem levar em conta destinatário certo, posto que visam atender à sociedade como um todo. Daí receberem denominações de gerais.

Podem ser apresentados como uti universi os serviços diplomáticos, a pesquisa científica, a iluminação pública, posto que não são mensuráveis nem individualizáveis.

Vista a classificação sobre o receptor dos serviços públicos, basta verificar as formas como são prestados esses serviços que, de acordo com a norma contida no Artigo 175, poderá ser realizada direta ou indiretamente pelo Poder Público.

Esclarece Peres Filho (2002, p. 26) que “a prestação do serviço público diretamente pela Administração se dá quando essa, por seus órgãos, realiza as diligências necessárias para atender as necessidades da comunidade, ou o clamor de um usuário”. Já na prestação indireta, estes poderão ser realizados por sociedades de economia mista, autarquias, empresas públicas e fundações governamentais. Ainda ocorre de haver a prestação por terceiros, mediante a delegação do poder público, dando-se por meio de concessão, permissão e autorização. Os instrumentos de concessão e permissão encontram previsão legal de acordo com a Lei n° 8.987 de 13 de fevereiro de 1995, sendo:

Art. 2°. Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se: (...)

II – concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado.

III – permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.

No tocante à autorização, é um ato discricionário, precário e unilateral, por intermédio do qual a administração pública faculta ao particular o exercício de atividades de interesse coletivo. Meirelles (2000, p. 368) esclarece que a autorização “é modalidade adequada para todos aqueles (serviços) que não exigem execução pela própria administração, nem pedem especialização na sua prestação ao público”.

Existem algumas críticas quanto às definições legais apresentadas nos institutos de concessão e permissão em razão, principalmente, do dispositivo não apresentar a forma característica de remuneração a ser executada. A questão remuneratória é de grande importância no que respeita a proteção dos tomadores de serviço, pois, ocorre uma grande divergência doutrinária em se aplicar o Código de Defesa do Consumidor a todos os serviços públicos ou àqueles disponíveis de forma individual.

Esclarecedores se tornam os ensinamentos de Aragão (2008) quando propõem que, de forma correta, o direito positivo pátrio se coloca de forma mista ante o posicionamento das relações jurídicas envolvendo o usuário e os serviços públicos. Cabe esclarecer que o ecletismo pátrio dá-se em relação as teorias privatistas e teorias publicistas que enfocam a posição jurídica dos usuários de serviços públicos. Este foco fortalece a visão de que não se pode lançar mão, para proteção do usuário, em todas as situações, do Código de Defesa do Consumidor.

Não há dúvidas, com efeito, quanto a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor – CDC aos serviços públicos em razão de dispositivos expressos nesse sentido: por um lado, o art. 7°, caput, da Lei de Concessões e Permissões de Serviços Públicos – Lei n° 8.987/85 – faz remissão genérica à aplicação do CDC aos usuários de serviços públicos; por outro, o CDC os contempla expressamente nos art. 4°, II (referência à ,melhoria dos serviços públicos como princípio da Política Nacional das Relações de Consumo); 6°, X (prestação adequada dos serviços públicos como direito dos consumidores); e 22 (obrigação do Estado e de seus delegatários pela prestação de serviços adequados. (ARAGÃO, 2008, p.15)

Para sedimentar o que foi dito alhures, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) possui um entendimento de que as relações em que é parte usuários de serviços públicos específicos e remunerados são reconhecidas como relação de consumo. Informa Aragão (2008, p. 16) de que “já há decisões nesse sentido em relação aos usuários pagantes de pedágio pela manutenção das rodovias (RESP n° 467.883), aos usuários de serviços de distribuição domiciliar de água potável (RESP n° 263.229) e de Correios (RESP n° 527.137), entre outros”.

De forma dedutiva, deve-se observar dois aspectos. O primeiro é que a limitação advinda do Código de Defesa do Consumidor (CDC) dá-se em função do próprio dispositivo legal e dos seus objetivos que defini consumidor como "...toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final", conforme o art. 3º do CDC, e evoca como característica típica a condição de ser destinatário final. Outro aspecto importante é a condição de direito protetivo e destinado aos hipossuficientes economicamente, fato que no oferecimento de serviços públicos, muitas vezes, os consumidores são empresas de grande porte ou grandes consumidores, que não se enquadram na definição legal.

O serviço público, como dantes conceituado, em se tratando de uma atividade estatal, é afeto ao interesse público, de forma que sua finalidade visa tão somente a satisfação dos “interesses das pessoas, individual ou coletivamente consideradas, merecedoras de tutela” conforme Federico (1999) apud Aragão (2008, p. 8).

No trato coletivo frente a posição ocupada pelo utente, necessária se faz a utilização de mecanismos de proteção às formas de abuso praticado pelo poder público ou por seus concessionários, o que, para tanto, o estado brasileiro, face ao processo de minimização estatal, cria as Agências Reguladoras que apresentam em seus fins a proteção dos usuários, o livre acesso ao serviço, que deverá ser atualizado, eficiente, adequado e contínuo.

O novo perfil do Estado é comento constante, visto que o neoliberalismo e a cultura do estado mínimo provocam grandes mudanças na administração pública conduzindo aos processos de desmonopolização, as permissões e concessões de serviços públicos e acima de tudo, no plano da cidadania a propagação dos direitos difusos, caracterizado pela pluralidade de seus titulares e pela indivisibilidade de seu objeto (GROTTI, 2006, p. 2), surgindo nesse cenário as Agências Reguladoras como uma forma de proteção ao consumidor.

As Agências Reguladoras, preleciona Moraes Godoy (2014, p. 16), “prestam-se — ordinariamente — para fomentar a regulamentação do mercado, com vistas a impedir o abuso das empresas, com o objetivo de garantir excelência e padrões de qualidade. De modo a realizar seus fins, as agências exercem independência de ação, para que possam definir políticas e estratégias setorizadas”.

É de grande prudência aditar que é função do Estado: “assegurar aos usuários-cidadãos o direito ao serviço adequado, sem perder de vista os direitos próprios dos concessionários” (MASTRANGELO, 2005, p. 19).