Short Message Service (SMS)

De acordo com CARLOS ADÉRITO TEIXEIRA291_{, o legislador também optou} por adaptar o regime das escutas às sms292. No entanto, considera que, no caso das mensagens escritas, não estamos perante uma interceção, mas sim uma gravação automática do próprio telemóvel, existindo, portanto, várias soluções jurídicas possíveis.

Por um lado, a solução de equiparar o telemóvel a um gravador, e sendo a gravação automática partir-se do pressuposto de que o remetente aceita a gravação da mensagem293, podendo, assim, a mesma ser utilizada em caso de apreensão do telemóvel ou entrega por parte da vítima.

Por outro lado, podemos equiparar as sms a documentos (podendo ser editados ou usados livremente sem pôr em causa o segredo das comunicações) e, por consequência, é indiferente a entrega dos mesmos em suporte papel ou originário (telemóvel), como meio de prova.

Por fim, se tratarmos esta matéria à luz do segredo das correspondências, o regime aplicável será o da apreensão em sede de buscas. Por assim ser, quem deve aceder às sms é o juiz de instrução criminal, como referimos para o correio eletrónico, devendo o mesmo fazer uma ponderação semelhante à que faria se estivesse perante uma escuta telefónica. Devem seguir-se, com as devidas adaptações, os procedimentos previstos no artigo 188.º do CPP.

A jurisprudência tem outras interpretações acerca do n.º 1 do artigo 189.º do CPP, as quais se podem estruturar em dois blocos.

Por um lado, tem-se vindo a equiparar as sms às vulgares cartas de correio, submetendo-as, se fechadas, ao regime processual penal destas e, se abertas e lidas pelo destinatário, ao regime dos simples documentos294_{. Não se afigura admissível procurar}

291 _{Cf., deste autor, «Escutas Telefónicas: A Mudança de Paradigma…», op. cit., pp. 285-288.}

292 _{Ver, igualmente, PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentário do Código de Processo}

Penal…, op. cit. (2.ª edição), p. 527. Importa referir que, segundo o nosso entendimento, quando falamos

de sms também se incluem as mms.

293 _{Não belisca o artigo 199.º do CP ex vi artigo 167.º do CPP.}

294 _{Ver o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 20-01-2016 (Artur Oliveira), processo n.º}

1145/08.4PBMTS.P1, disponível em

http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/56a6e7121657f91e80257cda00381fdf/54a82f139588437f80257f5a0033e764? OpenDocument, e o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 24-09-2013 (Vieira Lamim), processo n.º 145/10.9GEALM.L2-5, disponível em

http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/33182fc732316039802565fa00497eec/c60dfe830c97cf8980257c0000368afa? OpenDocument [consultados a 17-12-2017]. Em sentido contrário, CARLOS ADÉRITO TEIXEIRA,

proteção junto do mecanismo de salvaguarda estabelecido para as escutas telefónicas, porquanto a norma que habilita essa extensão expressamente previa (e prevê) que as conversações ou comunicações fossem transmitidas por meio técnico diferente do telefone, e o telemóvel é ainda um telefone.

Também considera que não podemos estar perante os regimes da pesquisa e apreensão de dados informáticos, quando estes são apresentados por quem os detém ao órgão de polícia criminal e entregues voluntariamente para junção aos autos. Entende-se que não é necessária a autorização do juiz de instrução criminal nesses casos, pois a autoridade policial limita-se a tomar o registo e fazer constar dos autos o teor das mensagens. Por outras palavras, é o destinatário da correspondência que sobre a mesma tem toda a disponibilidade e não o seu remetente. Como destinatário, tem legitimidade para divulgar o seu conteúdo, nomeadamente permitir que as autoridades policiais tenham conhecimento dele 295_.

Por outro lado, há jurisprudência que entende que, com a entrada em vigor da LC, este tema passou a ter uma abordagem diferente296_{, designadamente se no decurso} do processo se tornar necessário à produção de prova, tendo em vista a descoberta da verdade, obter dados informáticos específicos e determinados, armazenados num determinado sistema informático. Isto porque, como referiu o Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, de 29-03-2011 (Maria José Nogueira)297, não há qualquer razão para que não se possa aplicar às sms, de forma direta e imediata, o regime das buscas e apreensões tal como regulado nos artigos 15.º e 16.º da LC. Desde logo, por estar em causa a apreensão de dados informáticos (sms) num sistema informático (telemóvel).

«Escutas Telefónicas: A Mudança de Paradigma…», op. cit., p. 287, considera que o n.º 1 do artigo 189.º deverá ser interpretado como “qualquer meio técnico [mesmo que] diferente do telefone”.

295 _{A este propósito, consultar: Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 20-01-2016 (Artur Oliveira),}

processo n.º 1145/08.4PBMTS.P1; Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 24-09-2013 (Vieira Lamim), processo n.º 145/10.9GEALM.L2-5; Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 24-04-2013 (Fátima Furtado), processo n.º 585/11.6PAOVR.P1, disponível em

http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/56a6e7121657f91e80257cda00381fdf/872f3063233d8de480257b78003e60f3? OpenDocument&Highlight=0,mensagens,sms,artigo,189.%C2%BA, e Acórdão Tribunal da Relação do Porto, de 22-05-2013 (Melo Lima), processo n.º 74/07.3PASTS.P1, disponível em

http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/56a6e7121657f91e80257cda00381fdf/abf6a7fedb6f7ba580257b88004ed413? OpenDocument&Highlight=0,mensagens,sms,artigo,189.%C2%BA [consultados a 18-12-2017].

296 _{Cf. Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 12-09-2012 (Alves Duarte), processo n.º}

787/11.5PWPRT.P1, disponível em

http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/56a6e7121657f91e80257cda00381fdf/877e0322acde18d080257a8300393cc6? OpenDocument&Highlight=0,mensagens,sms,artigo,189.%C2%BA, e Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, de 29-03-2011 (Maria José Nogueira), processo n.º 735/10.0GAPTL-A.G1, disponível em http://www.dgsi.pt/jtrg.nsf/86c25a698e4e7cb7802579ec004d3832/6aa96edf91e899b2802578a00054631f ?OpenDocument&Highlight=0,mensagens,sms,artigo,189.%C2%BA [consultados a 18-12-2017].

Nesse caso, deve a autoridade judiciária competente autorizar ou ordenar por despacho que se proceda a uma pesquisa nesse sistema, devendo, sempre que possível, presidir à diligência. Por assim ser, conclui-se, pois, no sentido de carecer de autorização judicial a apreensão de sms encontradas no decurso de pesquisa informática ou de outro acesso legítimo a um telemóvel, neste armazenadas.

Não obstante, pode haver ocasiões em que é dispensado o prévio consentimento da autoridade judiciária, estando estas limitadas às situações em que a mesma seja voluntariamente consentida por quem tiver a disponibilidade ou controlo desses dados, desde que o consentimento prestado fique documentado por qualquer forma. Estende- se, ainda, aos casos de terrorismo e de criminalidade violenta ou altamente organizada, quando haja indícios fundados da prática iminente de crime que ponha em grave risco a vida ou a integridade de qualquer pessoa.