33 SILVA, José Afonso da. Direito Urbanístico Brasileiro. 5 ed. rev. e atual. São Paulo: Malhei- ros, 2008, p. 337.
34 Art. 12. O projeto de loteamento e desmembramento deverá ser aprovado pela Prefeitura Municipal, ou pelo Distrito Federal quando for o caso, a quem compete também a fixação das diretrizes a que aludem os arts. 6° e 7° desta Lei, salvo a exceção prevista no artigo seguinte.
através do poder executivo, aprovar os projetos de loteamento, o qual deverá seguir as diretrizes traçadas pela Prefeitura Municipal, conforme disposto no art. 6º da referida Lei. Tal competência, no entanto, pode acarretar a diversas complicações para o desenvolvimento urbano das cidades, como se verá.
José Afonso da Silva, a respeito do tema, salienta que “as normas que o disciplinam (loteamento), quanto aos aspectos urbanísticos, são de compe- tência dos Municípios, pois se trata de um instrumento importante do plano diretor municipal. Planejar um loteamento é planejar uma parte da cidade.” 35
Nesse sentido, pode-se dizer que as diretrizes dos planos de loteamen- to devem ser instituídas pelos municípios e vinculadas aos respectivos planos diretores, buscando uma homogeneidade no processo de urbanização.
Não obstante, como já foi falado, nem sempre os municípios se preocupam com a elaboração dos planos diretores, ou quando o fazem, na maioria das vezes, é de forma incompleta, fato este que dificulta no me- lhoramento de todo o andamento das atividades urbanísticas, nas quais se incluem o parcelamento do solo.
Não havendo, então, diretrizes a serem seguidas36, imagina-se que as
aprovações dos projetos de loteamento ocorram de forma discricionária e sem parâmetro, o que pode culminar em sérios problemas.
Mais uma questão relacionada ao parcelamento do solo, que não se pode olvidar, é em relação aos loteamentos ilegais, os quais vêm proliferando nas cidades brasileiras.
Todas as vezes em que os loteadores no exercício de suas atividades não observam as suas normas disciplinadoras, as quais traçam as diretrizes a serem seguidas no parcelamento do solo, o empreendimento loteador é considerado ilegal.
35 SILVA, José Afonso da. Direito Urbanístico Brasileiro. 5 ed. rev. e atual. São Paulo: Malhei- ros, 2008, p. 338.
O problema de tais loteamentos encontra-se no fato de que, por ig- norarem a legislação pertinente, criam áreas sem condições adequadas para habitação, trazendo sérios problemas não só para os que lá forem residir, mas também para toda a cidade.
Mais agravante ainda se torna a questão pelo fato de a Lei n. 6.766/79 possuir poucos instrumentos que permitam a regularização dos loteamentos informais.
Segundo Denise de Campos Gouvêa e Sandra Bernardes Ribeiro:
A Lei Federal nº 6766/79 foi, sobretudo, pensada a par- tir da atividade econômica de parcelar o solo urbano, produzindo lotes para o mercado formal. Apesar de estabelecer a possibilidade de parâmetros urbanísticos reduzidos para os parcelamentos de baixa renda, não possui os requisitos urbanísticos e ambientais suficien- tes, no sentido de viabilizar a regularização fundiária do enorme passivo sócio-ambiental existente no país. Outra questão que merece destaque é que essa Lei, ainda em vigor, não foi pensada a partir de uma visão sistêmica, na qual o parcelamento do solo urbano estivesse diretamen- te interligado com os mecanismos de uso e ocupação da cidade e de gestão democrática, de maneira a interagir na formação da cidade como um todo. Sempre foi en- tendida como um ato unilateral dos empreendedores ou proprietários de terra, que parcelavam independente da função social de sua propriedade e do processo de cons- trução coletiva da cidade.37
Observa-se que a Lei n. 6.766/79 não colabora para a democratização do solo urbano, não concedendo meios viáveis para solucionar o problema de habitação que assola o Brasil. Ao contrário, disciplina os loteamentos formais apenas, o que acaba por favorecer, quase que de forma única, os proprietários de terra, que na maioria das vezes possuem interesses espe- 37 SANTOS JUNIOR, Orlando Alves; MONTANDON, Daniel Todtmann (orgs.). Os planos
diretores municipais pós-estatuto da cidade: balanço crítico e perspectivas. Rio de Janeiro:
culativos.
Dessa forma, pode-se dizer que a Lei n. 6.766/79 não condiz com a realidade brasileira nesse ponto, posto que não traz alternativas para que os assentamentos informais venham a ser regularizados, e possam assim beneficiar seus moradores, principalmente de classe baixa.
Destarte, conforme Denise de Campos Gouvêa e Sandra Bernardes Ribeiro:
[...] a lei de parcelamento do solo vigente desde 1979 pre- cisa se adequar à nova ordem jurídico-urbanística. [...] contribuiu para que o cenário da informalidade não se transformasse, dificultando ainda mais o acesso à terra legal, barata e urbanizada aos mais pobres, favorecendo a desqualificação espacial e propiciando o agravamento do quadro de irregularidade fundiária no país.38
No mais, o Município, como já foi dito, é responsável pela fiscali- zação de empreendimentos que visam o parcelamento do solo, assim, na ocorrência de loteamentos ilegais, sendo ajuíza ação civil pública, deverá figurar com legitimado passivo a Prefeitura Municipal.
Nesse sentido, são os seguintes julgados:
EMENTA – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – Loteamento ir- regular Objetivo: condenação dos réus a regularizarem as obras de infra-estrutura ainda não executadas no lo- teamento denominado ‘Jardim Monte Verde’, bem como providenciar a aprovação do loteamento junto à Muni- cipalidade, de conformidade com a Lei nº 6.766/79 – Patente a legitimidade ativa do Ministério Público Art. 129 da CF Carência da ação, prescrição e decadência – Não ocorrência Legitimidade passiva ‘ad causam’ do Município Poder-dever da Municipalidade de fiscalizar 38 SANTOS JUNIOR, Orlando Alves; MONTANDON Daniel Todtmann (orgs.). Os planos
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e regularizar o parcelamento do solo – Responsabilida- de solidária do réu, loteador – Parcelamento do solo e venda de lotes em desacordo com as normas da LF nº 6.766/79 – Bem fixado o prazo para regularização do lo- teamento Sentença de parcial procedência Recursos não providos.39
EMENTA – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – Loteamento ir- regular Objetivo: condenação dos réus a regularizar ou desfazer o parcelamento irregular de solo denominado ‘Chácaras de Recreio Estância Del Rey’ – Legitimidade passiva ‘ad causam’ do Município – Poder-dever da Mu- nicipalidade de fiscalizar e regularizar o parcelamento do solo – Precedentes – Responsabilidade solidária do réu, loteador – Parcelamento do solo e venda de lotes em de- sacordo com as normas da LF nº 6.766/79 – Multa diária pelo descumprimento das obrigações, conforme petição inicial – Sentença de parcial procedência – Recurso não provido.40
Passando-se adiante, faz-se mister realizar alguns apontamentos a respeito do loteamento compulsório, IPTU progressivo no tempo e desa- propriação, e a importância desses instrumentos no processo de democra- tização do solo urbano.
A Constituição Federal em seu artigo 182, § 4°, I, II e III, preconiza:
Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, execu-
tada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno
39 BRASIL. Tribunal de Justiça de São Paulo. Apelação Cível n. 0331014-80.2010.8.26.0000. Apelante: José Passos Ferraz dos Santos e outros. Apelado: Ministério Público. Relator: Des. Reinaldo Miluzzi. Data de Julgamento: 06/02/2012. São Paulo, 06 de fevereiro de 2012. Dispo- nível em: http://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/consultaCompleta.do?f=1. Acesso em: 25 mar. 2013. 40 BRASIL. Tribunal de Justiça de São Paulo. Apelação Cível n. 0017388-04.2009.8.26.0000. Apelante: Prefeitura Municipal de Limeira e outros. Apelado: Ministério Público. Relator: Des. Reinaldo Miluzzi. Data de Julgamento: 11/04/2011. São Paulo, 11 de abril de 2011. Disponível em: http://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/consultaCompleta.do?f=1. Acesso em: 25 mar. 2013.
desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem- estar de seus habitantes.
[...]
§ 4º - É facultado ao Poder Público municipal, mediante
lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promo- va seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessiva- mente, de:
I – parcelamento ou edificação compulsórios;
II – imposto sobre a propriedade predial e territorial ur-
bana progressivo no tempo.
III – desapropriação com pagamento mediante títulos
da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais iguais e sucessivas, assegurados o va- lor real da indenização e os juros legais.
Como se vê, a Carta Magna estipula o parcelamento obrigatório, a progressividade no tempo do IPTU e a desapropriação do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, o que faz em busca do cumprimento do princípio da função social da propriedade.
A aplicação desses instrumentos, entretanto, só se tornou possível com a edição do Estatuto da Cidade41, que veio para regulamentar o assun-
to.
Fabrício Leal de Oliveira e Rosane Biasotto aduzem:
O parcelamento, edificação ou utilização compulsórios, seguido do IPTU progressivo no tempo e da possibilida- de de desapropriação com pagamento em títulos da dí- vida pública – instrumentos definidos ainda no art. 182 da Constituição Federal –, concentram as possibilidades mais efetivas de indução do desenvolvimento urbano para áreas com boas condições de moradia, assim como, 41 Artigos 5º a 8º, da Lei n. 10.257/01.
ao lado de outros instrumentos, de democratização do acesso à terra urbanizada. Aqui se agudizam, portanto, as dificuldades políticas de regulamentação dos instru- mentos nos planos diretores, vide os conflitos previsíveis com proprietários e promotores fundiários – e, mais do que isso, toda a tradição patrimonialista brasileira.42
É clara – e louvável – a intenção do legislador ao criar o instituto do parcelamento compulsório de desestimular a especulação imobiliária, visando um adequado aproveitamento do solo urbano. Mais uma vez, nota- -se o embate entre o interesse público e privado, mediado pelo princípio da função social da propriedade. É latente a tentativa de se chegar a uma sociedade mais democrática no que tange à propriedade urbana.
Não obstante, para que se tenha sucesso na prática, é necessário um grande esforço por parte do Poder Público Municipal, uma vez que se re- quer um procedimento que lhe permita exigir do proprietário que aja de acordo com o que por ele for delimitado, seja no plano diretor ou em outra legislação decorrente.
Ademais, faz-se necessário que os municípios não apenas façam menção a tais institutos nos planos diretores, mas que os regulamentem, tornando possível sua aplicação na prática.
No entanto, não é isso que se tem percebido, posto que, em grande parte dos casos, os municípios não buscam regulamentar a forma de apli- cação dos instrumentos citados, ou quando o fazem, limitam o poder de atuação destes, não atingindo áreas urbanizadas e bem localizadas, o que não condiz com a expectativa de democratização do acesso ao solo urbano.
José Afonso da Silva, a respeito do tema, assevera:
42 SANTOS JUNIOR, Orlando Alves; MONTANDON Daniel Todtmann (orgs.). Os planos
diretores municipais pós-estatuto da cidade: balanço crítico e perspectivas. Rio de Janeiro:
O percurso é longo e espinhoso, porque a Constituição, sempre muito apegada no garantir o direito de proprie- dade, cercou a aplicação dos institutos do parcelamento, edificação e utilização compulsórios de muitas cautelas, que praticamente os tornaram inviáveis.43
O que se pode auferir dessas palavras, é que novamente a concreti- zação do interesse público encontra-se obstada, seja pela legislação vigente ou pela falta de regulamentação desta.
Por derradeiro, outra questão de suma importância, que não se pode deixar de mencionar, trata-se da tipificação de certas condutas como crimi- nosas pela Lei n. 6.766/79, previsto pelos artigos 50 a 52, com o objetivo de punir certas práticas realizadas no âmbito do parcelamento do solo.
A discussão gira em torno da eficiência de tais previsões para inibir a prática de condutas ilegais na seara do processo de desenvolvimento urbanístico.
A respeito do tema, José Afonso da Silva dispõe:
Cumpre notar que a Lei n. 6.766/79 aparelhou um con- junto de normas, bastante rigorosas, destinadas a repri- mir loteamentos ilegais e a punir seus promotores (arts. 37-52), inclusive dando poderes ao Município e ao Dis- trito Federal para empreender a regularização de tais loteamentos as expensas do loteador (art. 40). São pro- videncias de alto relevo, capazes de coibir parcelamentos ilegais do solo, se os Municípios se utilizarem adequa- damente dessas disposições da lei. O Ministério Público, hoje, também dispõe de meios para providenciar a incri- minação desses loteadores, já tendo conseguido alguns resultados, com a condenação deles à prisão. Mas, ainda
43 SILVA, José Afonso da. Direito Urbanístico Brasileiro. 5 ed. rev. e atual. São Paulo: Malhei- ros, 2008, p. 433.
assim, tais resultados, não têm sido suficientes para de- sestimular a prática desses crimes.44
O que se pode inferir é que a previsão de tipos penais para inibir práticas ilegais no âmbito do direito urbanístico, apesar de ser uma boa tentativa de coibir um processo de urbanização desordenado e irregular, não tem surtido muito efeito na prática, uma vez que a iniciativa particular continua a desrespeitar as normas vigentes.
Uma das explicações para tanto, seria o fato de que os tipos constantes na Lei n. 6.766/79 são considerados normas penais em branco, cujo conte- údo exige complementação. Isto pode contribuir na aplicação dos referidos artigos, uma vez que a conduta criminosa não estaria bem definida, o que geraria divergências e dúvidas aos aplicadores do direito na incriminação dos agentes.
Exemplificando, colhem-se os seguintes julgados do Tribunal de Justiça de Minas Gerais:
PENAL - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPRO- VADAS - ERRO DE PROIBIÇÃO - INOCORRÊNCIA - PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA - REDUÇÃO DO VALOR - JUSTIÇA GRATUITA - DENEGAÇÃO - RECURSO A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO.
V.V.P. - crime conTra a adminisTraÇÃo pÚbli-
ca. loTeamenTo ou desmembramenTo do solo urbano, sem auTorizaÇÃo do ÓrgÃo compeTenTe ou em desacordo com as dispo- siÇÕes legais. imÓVel localizado em zona rural. irreleVÂncia para fins de caracTeri- zaÇÃo do deliTo. ERRO SOBRE A ILICITUDE DO
FATO. ÔNUS DA PROVA. DEFESA. - para a configura-
ção do crime contra a administração pública consistente em parcelamento do solo com infração à lei 6.766/79, o
44 DA SILVA, José Afonso da. Direito Urbanístico Brasileiro. 5 ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 345.
que importa é sua destinação para fins urbanos, inobstan- te a localização em zona rural, e não urbana. - Não lo-
grando êxito a defesa em comprovar que o acusado não possuía conhecimento do caráter ilícito do fato por ele praticado, afasta-se a aplicação do art. 21 do CP, que re- gula o erro sobre a ilicitude do fato (grifo nosso).45
EMENTA: LOTEAMENTO DE SOLO URBANO - ÁREA RURAL - NÃO CARACTERIZAÇÃO DO CRI- ME - ABSOLVIÇÃO MANTIDA - CRIME AMBIEN- TAL - DESTRUIÇÃO DE ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE - ABSOLVIÇÃO. 1. restando compro-
vado que a área que foi loteada não possuiu fins urbanos e, sim rurais, não é possível imputar aos apelados os cri- mes da lei 6.766/79, por ausência de elementar do tipo, vez que a lei especial somente se aplica para solo com fins urbanos. 2. Não há como impor aos réus a condenação
pelo crime previsto no art. 38 da lei 9.605/98, pois ainda que tenha havido algum dano a área de preservação per- manente, tal conduta não pode ser imputada aos agen- tes, pois os acusados solicitaram autorização ao IEF e averbaram as áreas de preservação permanente junto ao Registro de Imóveis, sendo que as alterações foram rea- lizada após a venda dos terrenos. 3- Recurso improvido (grifo nosso).46
Como se percebe, a mesma conduta praticada por agentes distintos foi enquadrada de maneira diferente, no momento em que se definiu ser ou não para fins urbanos os loteamentos, o que demonstra a dificuldade 45 BRASIL. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Apelação Criminal n. 1.0346.06.011726-1. Apelante: Antônio Zacarias de Paula. Apelado: Ministério Público. Relator: Des. Duarte de Paula. Data de Julgamento: 24/03/2011. Data da publicação da súmula: 15/04/2011. Belo Hori- zonte, 24 de março de 2011. Disponível em: http://www5.tjmg.jus.br/jurisprudencia/pesquisa. Acesso em: 18 mar. 2013.
46 BRASIL. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Apelação criminal n. 1.0338.03.013701-6/001. Apelante: Ministério Público. Apelados: Ana Paula Gonçalves de Souza e outros. Relator: Des. Antônio Armando dos Anjos. Data de Julgamento: 01/09/2009. Data da publicação da súmula: 24/09/2009. Belo Horizonte, 01 de setembro de 2009. Disponível em: http://www5.tjmg.jus.br/ jurisprudencia/pesquisa. Acesso em: 18 mar. 2013.
e complexidade de se aplicar os tipos penais previsto pela Lei n. 6.766/79. Além disso, nos raros casos em que há uma punição aos que descum- prem o previsto na legislação, as penas aplicadas não cumpre seu papel de inibição de novas práticas semelhantes, posto que os responsáveis por crimes urbanísticos não são punidos de uma maneira exemplar.
Extrai-se da jurisprudência:
APELAÇÃO CRIMINAL - LOTEAMENTO IRREGU- LAR DO SOLO PARA FINS URBANOS EM ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE - ART.50 DA LEI 6.766/79 - CRIME INSTANTÂNEO DE EFEITOS PERMANENTES - CONSUMAÇÃO QUE OCORRE COM A REALIZAÇÃO DO LOTEAMENTO - MARCO PRESCRICIONAL - ART.60 DA LEI 9.605/98 - pena
de mulTa isolada - PRESCRIÇÃO DA PRETEN-
SÃO PUNITIVA EM DOIS ANOS - EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. I - De acordo com entendimento pre- dominante, a conduta de loteamento irregular, tipificada no art. 50 da Lei 6.766/79, possui natureza de crime ins- tantâneo de efeito permanente, cuja consumação se dá com o início da simples atividade de efetuar o loteamento ou desmembramento do solo sem observância das deter- minações legais. II - Nos termos no disposto no art.114, inciso I, do Código Penal, a pena de multa, quando for a única cominada ou aplicada, prescreve em 02 (dois) anos. III - Deve ser extinta a punibilidade dos apelantes uma vez verificada a prescrição da pretensão punitiva, pelo transcurso do lapso temporal (grifo nosso).47
APELAÇÃO. DELITO PREVISTO NO ART. 50, PARÁ- GRAFO ÚNICO, I, DA LEI Nº 6.766/79. pena-base.
maJoraÇÃo. impossibilidade. pena de mul- Ta. APLICAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PRO-
VIDO. - Pena-base fixada um pouco acima do mínimo 47 BRASIL. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Apelação criminal n. 1.0042.05.010918-2/001. Apelante: Cléver José de Souza e outros. Apelado: Ministério Público. Relator: Des. Adilson Lamounier. Data de Julgamento: 17/01/2012. Data da publicação da súmula: 30/01/2012. Belo Horizonte, 17 de janeiro de 2012. Disponível em: http://www5.tjmg.jus.br/jurisprudencia/pes- quisa. Acesso em: 18 mar. 2013.
legal, por ser desfavorável ao apelante a circunstância judicial atinente às consequências do delito. - A impo- sição da pena de multa não é uma faculdade do Juiz, sendo obrigatória a sua aplicação na sentença condena- tória quando estiver prevista no tipo penal, não podendo o Juiz decidir de outra maneira, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade estrita. - Recurso parcialmente provido, para acrescentar à condenação a pena de multa no valor de 7,5 salários mínimos, ficando mantida, quan- to ao mais, a r. sentença monocrática, inclusive no que tange à decretação da prescrição da pretensão punitiva (grifo nosso).48
Observa-se, assim, que, na maioria dos casos, a pena aplicada é ape- nas pecuniária e de multa, o que acaba por ser uma punição branda, tendo em vista que os empreendedores são pessoas ou empresas abastadas, e os investimentos feitos em certos loteamentos são de grande vulto, sendo ir- relevantes os valores aplicados, mesmo que seja aplicada a quantia máxima prevista como pena.
5. CONClUsÃO
Cediço é que o direito urbanístico ainda caminha para desenvol- vimento pleno, não tendo alcançado ainda sua perfeita estruturação. No entanto, é sabido também que, atualmente, devido ao grande crescimento das cidades brasileiras, os anseios da população por regras que disciplinem o desenvolvimento urbano são cada vez maiores, sendo de suma importância 48 BRASIL. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Apelação criminal n. 1.0028.04.006106-2/001. Apelante: Ministério Público. Apelado: José Wilson Neves da Cunha. Relator: Des. Doorgal Andrada. Data de Julgamento: 03/08/2011. Data da publicação da súmula: 19/08/2011. Belo Horizonte, 03 de agosto de 2011. Disponível em: http://www5.tjmg.jus.br/jurisprudencia/pes- quisa. Acesso em: 18 mar. 2013.
que as normas existentes cumpram o papel por elas esperado.
Por outro lado, as medidas necessárias para conter um processo de urbanização descontrolado e segregante, não podem desrespeitar direitos acobertados pela Carta Magna, como é o caso do direito de propriedade, devendo-se estabelecer uma harmonia entre as questões de direito público e de direito privado.
Ao se analisar os principais instrumentos legais urbanísticos presentes no ordenamento jurídico brasileiro (Leis n. 6.766/79 e 10.257/01), quanto a sua eficácia e seu cumprimento na prática, bem como sua capacidade para dirimir os problemas relacionados à propriedade privada, observou-se a ocorrência de certas falhas, estas provenientes do texto de cada norma, bem como da sistemática aplicada em sua concretização.