Sindicabilidade da defesa técnica e liberdade do defensor

É praticamente um truísmo afirmar a importância da efetividade da defesa técnica no processo penal, de modo que a qualidade da atuação dos defensores deve ser um objetivo de todo sistema processual que respeite os direitos individuais dos acusados.

Nesse sentido, existem instrumentos extrajudiciais que exercem certo controle sobre a qualidade da atuação dos defensores, a exemplo do mercado, quando a defesa é exercida por profissionais liberais; dos órgãos de controle da administração pública, como as corregedorias das defensorias públicas; e da Ordem dos Advogados, responsável pela regulação da profissão.

O mercado intervém economicamente ao fazer com que profissionais mal avaliados na comunidade não consigam novos clientes ou se vejam obrigados a reduzir seus ganhos, enquanto os que possuem reputação de competentes consigam mais clientes e cobrem valores maiores por seus serviços.

Já as corregedorias das defensorias públicas e a Ordem dos Advogados, por sua vez, possuem a função de fiscalização da atividade dos profissionais, o que envolve a imposição de sanções aos maus profissionais, que podem limitar ou até impedir o exercício da atividade pelos mesmos.

Em princípio, tal espécie de controle possui o condão de incrementar a qualidade do desempenho dos defensores e de prevenir equívocos em defesas futuras. Contudo, quando se trate de equívocos já ocorridos, tal atuação extrajudicial nada pode fazer para interferir nos resultados do processo, de modo que, para o acusado que foi concretamente prejudicado por uma falha de atuação de seu defensor, esse controle é de pouca ou nenhuma serventia.

O mesmo não se pode dizer com relação ao controle judicial. Os tribunais dirigem os procedimentos, o que lhes propicia uma visão geral da performance do defensor e viabiliza

uma reação tempestiva em caso de inefetividade da defesa técnica,277 de modo que é a única forma de controle capaz de evitar, no caso concreto, que a falha do defensor prejudique a própria defesa do acusado.

Apesar de ser expressamente prevista na legislação brasileira quando se verificar que o acusado está indefeso278 e de haver enunciado da súmula do STF279 prevendo a nulidade em caso de inefetividade defensiva, a interferência judicial sobre as falhas defensivas é uma espécie de anomalia em virtude de implicar a responsabilização do Estado por uma falha de seu oponente,280 o que explica a superada teoria do mandato,281 que chegou a prevalecer na jurisprudência norte-americana, segundo a qual o acusado era o único responsável pelas eventuais falhas de seu defensor, só lhe restando buscar reparação do mandatário, mas nunca que o tribunal revisse a condenação decorrente da falha defensiva.282

Outrossim, a intervenção do tribunal na defesa pretensamente ineficaz traz ao lume uma possível contradição entre duas irmãs siamesas: a efetividade da defesa técnica e a independência da advocacia.

Com efeito, a independência é um dos mais caros pressupostos da advocacia e condição necessária para que o acusado confie em seu defensor.283 _{Ademais, uma defesa}

técnica efetiva depende, em grande medida, da liberdade conferida ao defensor para que este se desincumba de sua tarefa.

Desse modo, cabe ao defensor, no uso da independência que lhe é conferida pelo ordenamento jurídico,284 decidir a estratégia defensiva, adotando as teses que lhe parecerem mais adequadas, de acordo com os conhecimentos que possui dos fatos.

Imiscuir-se o tribunal em tais decisões, mesmo que a pretexto de garantir a efetividade da defesa técnica, pode, de maneira paradoxal, tolher o exercício da defesa técnica, prejudicando sua efetividade.

277 _{SOO, Anneli. An Individual’s Right to the Effective Assistance of Counsel versus the Independence of} Counsel: What Can the Estonian Courts Do in Case of Ineffective Assistance of Counsel in Criminal Proceedings?, Juridica International, 2010, n.1, p.253.

278 _{Artigo 497, V, do CPPB.}

279 _{Enunciado n° 523 da Súmula do STF: “No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a} sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.”

280 _{GREDD, Helen. Washington v. Strickland: Defining Effective Assistance of counsel at Capital Sentencing.}

Columbia Law Review, n.6, 1983,p.1578.

281 _{Tradução livre de agency doctrine.}

282 _{MAYEUX, Sara. Ineffective Assistance of Counsel Before Powell v. Alabama: Lessons from History for the} Future of the Right to Counsel. Iowa Law Review, v.99, 2014, p.2169-2170.

283 _{LÔBO, Paulo. Comentários ao estatuto da advocacia e da OAB. 5.ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p.181.} 284 _{Art. 31, §1º, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil - OAB, Lei nº 8.906/94, e artigo 134, §4º, da} CRFB.

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De outra banda, por vezes há falhas de tal modo evidentes por parte do defensor do acusado que fica difícil afirmar que as mesmas sejam decorrentes de uma opção tática consciente e válida, assim como há casos em que sequer se vislumbra a presença de qualquer tese defensiva minimamente plausível.

Em tais casos de evidente falha do defensor, não intervir o judiciário na atividade defensiva implicaria o paradoxo inverso: servir a independência da defesa como escudo protetor da falha defensiva, a despeito de ter na efetividade a sua inspiração.

Destarte, a fim de equacionar tal contradição, se e quando a mesma surgir, é mister responder a dois questionamentos: 1) É possível o judiciário sindicar a atuação do defensor no âmbito de um dado processo criminal? 2) Caso se responda positivamente à questão anterior, como se deve proteger o acusado do mau uso da independência de sua defesa, sem vulnerar a necessária liberdade de atuação da mesma?

No que se refere ao primeiro questionamento, a resposta certamente é positiva. Tal resposta se extrai, consoante já visto anteriormente, não apenas do direito positivo brasileiro, como das jurisprudências norte-americana e portuguesa, bem como é reconhecida nos principais sistemas internacionais de proteção dos direitos humanos.

Ademais, embora a independência da advocacia seja um valor fundamental, não possui existência autônoma, uma vez que existe a fim de resguardar os direitos de defesa do acusado e não teria qualquer sentido preservá-la em detrimento dos interesses que visa proteger.

Nesse sentido, a intervenção do judiciário para garantir a efetividade da defesa encontra eco na visão de que é missão do tribunal zelar para que haja contraditório real e não apenas formal entre as partes, de modo a garantir o equilíbrio entre a acusação e a defesa,285 bem como deve conferir se a defesa, no caso concreto, foi desempenhada de modo adequado, utilizando-se de todos os meios necessários para influenciar o convencimento do tribunal, sob pena de considerar o acusado indefeso e o processo viciado.286

Há que se considerar, ainda, o momento em que tal intervenção do tribunal pode ocorrer. Sob esse aspecto, há duas formas de o tribunal intervir: ao julgar recurso da defesa

285 _{CINTRA JÚNIOR, Dyrceu A. D. O devido processo legal e a defesa efetiva (jurisprudência comentada).}

Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v.3, n. 10, abr./jun. 1995, p.188-192.

286 _{GRINOVER, Ada P. O processo constitucional em marcha: contraditório e ampla defesa em cem julgados do} Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo. São Paulo: Max Limonad, 1985, p.19-21.

que tenha como objeto a alegação de inefetividade da defesa técnica ou, de ofício, assim que perceber a atuação falhada do defensor.

Na primeira hipótese, um novo defensor arguiria a pretensa falha, já que é pouquíssimo provável que um advogado recorra alegando seu próprio erro.287 Dessa forma há um respeito maior à condução da defesa pelo advogado e se mantém a inércia da jurisdição.

Quando o tribunal atua de ofício, o faz de modo mais ágil, intervindo por meio de um convite ao advogado à retificação do erro ou até mesmo substituindo-o,288 o que é uma tensão maior com a independência da advocacia e põe em causa o princípio acusatório.

Com efeito, mesmo conferindo ao judiciário a possibilidade de sindicar a atuação defensiva, tal intervenção não pode ocorrer ao arbítrio do tribunal, que não tem a função de tutor da competência do defensor, analisando cada medida tomada e intervindo na estratégia defensiva em quaisquer situações.

Desse modo, o necessário equilíbrio entre a independência da advocacia e a necessidade de garantir a efetividade da defesa técnica exige que a intervenção do tribunal só ocorra nos casos em que se faça necessário e conforme critérios seguros que este trabalho se propõe a discutir a seguir.

2. Distinção de tratamento conforme se trate de advogado contratado ou fornecido pelo