3. Representatividade Adequada
3.2. Sistema de common law
Após a identificação precisa do que venha a ser a representatividade adequada, necessário se faz analisar como é o tratamento do instituto – em termos processuais – nos ordenamentos de common law; para tanto, aqui se utilizará o norte- americano como paradigma. Naquele sistema, o instituto tem relevância e aplicação há muito tempo, desde a edição dos primeiros dispositivos legais atinentes aos processos coletivos, pois sempre estave incrustada a ideia de que esse tipo de ação era representativa e, assim, a adequação desse representante era uma de suas principais facetas.
No ordenamento norte-americano, como se anotou no capítulo anterior, a adequação do representante, ou seja, do autor da ação coletiva, é requisito para a certificação da ação (requisito (a)(4)), de maneira que nenhum processo pode prosseguir sem a afirmação expressa do juiz quanto à sua existência, na fase de certificação, o que já revela a importância de sua observância.
Gidi explicita, quanto a esse aspecto, que o sistema norte-americano criou esse mecanismo, pois está menos interessado em criar ficções legais do que trazer à análise a realidade dos fatos. Por isso, criou “meios para assegurar que o representante defenda adequadamente tais interesses, garantindo ao grupo um efetivo e realista direito de ser ouvido coletivamente em juízo”, minimizando, com isso, a colusão e assegurando que todas as questões sejam trazidas ao Judiciário85.
Importante anotar que o representante não precisa de autorização do grupo ou dos titulares do direito para agir, bastando ser membro da classe86, preencher os
85 Cf. GIDI, Antonio. A Class Action como ...., Op. Cit., p. 100.
86 Interessante observar que o requisito de ser membro da classe, existente no ordenamento norte-americano,
não é comum a todos os ordenamentos. Na lição já trazida neste capítulo, Fiss aponta as vantagens do porta- voz ser alheio ao grupo, vendo nisso uma capacidade de isenção e de menor envolvimento emocional, o que poderia contribuir para o sucesso da demanda. No Brasil, a maioria das ações coletivas, como se verá no
requisitos especificados na Rule e demonstrar sua adequação para a função, o que é um ônus seu na fase de certificação da ação coletiva. Diante disso, revela-se essencial a verificação concreta e efetiva pelo juiz da adequação, sem o que poderá, em vista da extensão dos efeitos da coisa julgada, prejudicar indivíduos que não foram corretamente representados, violando o princípio constitucional do devido processo legal87.
Como ponderam, nesse sentido, Klonoff e Bilich, a decisão sobre a representação adequada é um julgamento de admissibilidade da ação, tarefa bastante difícil e delicada88. Caso não exista a certeza quanto à adequação, o juiz pode limitar o grupo ou mesmo rejeitar a admissibilidade daquela ação coletiva, transformando-a em individual. Ou seja, não basta simplesmente verificar que o representante tem os requisitos individuais para a função; o juiz também deve verificar se o grupo está adequadamente representado por ele, se ele não defende um determinado segmento da classe em detrimento de outro, se ele traz a juízo e tem aptidão para defender realmente o que aquela classe busca, e não o que, eventualmente, ele pretende, mas não é de interesse comum dos membros.
Importante salientar, quanto a esse aspecto, na linha do explicitado por Gidi89, que os interesses do representante devem estar sintonizados com os do grupo. Na hipótese de existência de conflitos internos, o juiz pode dividir o grupo em subgrupos, fazer intervir outros representantes, redefinir o grupo ou manter a ação coletiva parcial. Todavia, o fato de alguns estarem pessoalmente de acordo com a conduta da outra parte não inviabiliza necessariamente o cabimento da ação, porque deve ser buscado sempre o objetivo mais homogêneo do grupo.
Não é somente nessa fase inicial de certificação que o controle da adequação da representatividade mostra-se necessário, pois essa tarefa incumbe ao juiz durante todo o processo, não sendo questão apta à preclusão, pois o juiz pode analisá-la, de
capítulo seguinte, é promovida pelo Ministério Público, mas, ainda quando não por esse órgão, os legitimados são associações e entidades da sociedade civil, não havendo previsão legal, como nos Estados Unidos da América, da legitimação de qualquer membro do grupo.
87 Nesse sentido, GRINOVER, Ada Pellegrini, “A tutela jurisdicional dos interesses difusos no direito
comparado”, in A tutela dos interesses difusos, São Paulo: Max Limonad, 1984, p. 78/84.
88 Ressaltam que “the judge should consider whether the definition will serve the purpose for which the class
is certified. The definition should not, therefore, exclude a substantial number of persons with claims similar to those persons included in the class” (KLONOFF, Robert H., BILICH, Edward K. M., Class actions and
other …., Op. Cit., p. 42).
ofício, a qualquer momento. Como ressalta Gidi, não há necessidade de o representante ser o melhor representante possível, mas deve ter dois elementos qualitativos: aptidão para tutelar vigorosamente os interesses do grupo e ausência de antagonismo com esses interesses90.
Na jurisprudência norte-americana, a representatividade adequada é comumente tratada nos Tribunais, sempre com o objetivo de que os direitos coletivos envolvidos sejam corretamente tutelados. A título de exemplificação, interessante ser mencionado o caso Johnson v. Uncle Ben’s Inc (628 F.2d 419), julgado em 17 de outubro de 1980 pela United States Court of Appeals, Fifth Circuit. Trata-se de uma class action que versava sobre a discriminação na contratação de empregados negros e de origem mexicana pela empresa Uncle Ben’s. Em um primeiro momento, o juiz do caso entendeu que o autor representava adequadamente os interesses de ambos os grupos (negros e mexicanos). Todavia, na Corte de Apelação, decidiu-se não estarem os mexicanos corretamente representados, pois nem mesmo o número de empregados dessa origem – a demonstrar a discriminação – havia sido trazido ao processo. Assim, por ser obrigação do Tribunal fiscalizar com rigor a adequação da representação, houve por bem que o juiz deveria ter subdividido a classe, não certificando a ação em relação aos mexicanos; assim, ao final, decidiu-se que, em relação a eles, não haveria formação de coisa julgada, garantindo, com isso, o devido processo legal em relação àqueles não representados91.
90 De acordo com o autor, o juiz “deverá acompanhar todas as fases do processo com atenção, controlando de
perto todas as atividades das partes. A necessidade de controle judicial é potencializada pelo fato de que o representante age independentemente de autorização e fora do controle dos representados”. Anota ainda o autor que é interesse da própria parte contrária zelar pela representatividade adequada, pois, além da necessária demonstração de boa-fé, só então ela terá uma decisão forte e válida perante os integrantes do grupo. Segundo o autor, as impugnações mais comuns são conhecimento (excesso ou falta), conduta imoral, ilícita ou antiética, condição física, idade e condição financeira (para pagamento de custas) (GIDI, Antonio. A
Class Action como instrumento ...., Op. Cit., p. 101/3 e 108).
91 Segue a íntegra da decisão da Corte de Apelação no que toca a esse ponto: “12. The district court
originally, and at the time quite correctly, determined that plaintiff would adequately represent the certified class of blacks and Mexican-Americans. At trial, however, representation of the class of Mexican-Americans was not adequate. The thrust of plaintiffs' direct case concerned the situation involving black employees. Although this may well have been necessary on the issue of promotion considering the small number of Mexican-Americans employed by Uncle Ben's, plaintiffs' preoccupation with the issue of black promotion seemingly led them to omit to introduce into evidence the number of Mexican-Americans hired by Uncle Ben's.
13. Under Rule 23 of the Federal Rules of Civil Procedure, the trial court has a duty to supervise plaintiffs' presentation to safeguard the rights of the class being represented. Grigsby v. Northern Mississippi Medical Center, Inc., 586 F.2d 457, 462 (5th Cir. 1978); Guerine v. J & W Investment, Inc., 544 F.2d 863, 864-65 (5th Cir. 1977). When it became apparent that plaintiffs did not adequately represent the Mexican- Americans, the trial court should have taken action such as dividing the certified class into a separate subclass for the Mexican-American members, see Fed.R.Civ.P. 23(c)(4), decertifying that class, or certifying a second class. To remedy the trial court's failure in this respect we now hold that dismissal of all claims
Um outro julgado interessante de ser trazido para revelar a postura da jurisprudência norte-americana é o caso Gonzales v. Cassidy (474 F.2d 67), julgado em 15 de fevereiro de 1973 pela United States Court of Appeals, Fifth Circuit. Trata-se de uma ação de classe promovida por taxistas envolvidos em acidentes que perdem sua habilitação, por ausência de seguro. Nesse caso, discutiu-se a adequação da representação em collateral
attack, ou seja, após o trânsito em julgado de uma decisão que, supostamente, havia sido
promovida por um representante adequado. O Tribunal deixou assente que, para a verificação da representatividade adequada, duas perguntas deveriam ser feitas: “(1) Did the trial court in the first suit correctly determine, initially, that the representative would adequately represent the class? and (2) Does it appear, after the termination of the suit, that the class representative adequately protected the interest of the class?”. Somente com as duas respostas positivas, a revelar que o controle da adequação da representação se deu durante todo o processo, e não só na fase inicial, é que se pode considerar o caso efetivamente julgado em relação aos membros ausentes, estendendo sobre eles o manto da coisa julgada. Isso não existiu no caso mencionado, pois, a par de o representante revelar- se, a princípio, adequado, ao final assim não se mostrou, porque não houve defesa vigorosa e tenaz dos interesses da classe, mas apenas daqueles que pessoalmente lhe interessavam, por terem situação de fato análoga à sua92.
Com essa rígida verificação da representatividade adequada pelo magistrado, assegura-se que se traga a real visão dos interesses do grupo para dentro do processo, garantindo, assim, que o princípio do devido processo legal – que é um princípio também daquele ordenamento – seja respeitado. Isso porque um representante inadequado, ainda que dotado de boa-fé, equivale à ausência de um representante, o que prejudicará os interesses do grupo.
É de se concluir, destarte, que o instituto é um dos mais relevantes nos sistemas de common law, o que justifica a importância dada a ele por aqueles
regarding Mexican-Americans is without prejudice. This judgment does not have res judicata effect against them in light of plaintiffs' total failure adequately to represent them. Sam Fox Publishing Co. v. United States, 366 U.S. 683, 691, 81 S.Ct. 1309, 1314, 6 L.Ed.2d 604 (1961) ("the judgment in a class action will bind only those members of the class whose interests have been adequately represented by existing parties to the litigation"); Grigsby v. North Mississippi Medical Center, 586 F.2d at 461-62; Gonzales v. Cassidy, 474 F.2d 67, 73-75 (5th Cir. 1973)” (http://openjurist.org/628/f2d/419/johnson-v-uncle-bens-inc).
ordenamentos, que veem nele a melhor forma de garantir que os objetivos das ações coletivas sejam atingidos, sem prejudicar os interesses dos membros ausentes, que, então, terão assegurada a fiel defesa de seus interesses, no plano processual, mediante uma rigorosa observância da representatividade adequada, durante todo o iter processual.