Sistema geral das proibições

De acordo com António Menezes Cordeiro “Os abusos que tal estado de coisas

potência são evidentes. Os particulares que se limitem a aderir às cláusulas têm, logo à partida, uma escassa liberdade para o fazer. As cláusulas contratuais gerais ocorrem, com frequência, em espaços de monopólios ou de oligopólios, difundindo-se, mesmo fora delas, a áreas generalizadas. De seguida, eles conhecem mal – ou não conhecem de todo – as cláusulas a que aderem.”234

Logo, o sistema legal das cláusulas proibidas vem-se traduzir num princípio geral de controlo, que se observa no art. 15º e 16 da LCCG, e no catálogo de cláusulas proibidas, que se encontram no art. 17º a 22º da LCCG.

O princípio geral de controlo das cláusulas proibidas assenta na boa-fé, como também na ponderação dos valores fundamentais do direito, relativamente à situação a considerar, segundo o art. 16º da LCCG.235

Seria impossível controlar as cláusulas proibidas, baseado apenas em normas gerais, daí ter surgido o catálogo de cláusulas proibidas, que enuncia as cláusulas abusivas e vedadas, de forma a concretizar melhor esta proteção jurídica e fatual.

O art. 15º da LCCG contém o princípio geral sobre as cláusulas contratuais gerais proibidas, sendo completado com a contrariedade da boa-fé, art. 16º da LCCG, sendo estas distinguidas em absolutamente ou relativamente proibidas.

A boa-fé vem se colocar no centro da valoração do conteúdo das cláusulas contratuais gerais, distinguindo-se em boa-fé objetiva e a subjetiva.236

Oliveira Ascensão237 _{enuncia que “A boa-fé subjetiva representaria de qualquer modo}

um estado de espírito: seja de dimensão psicológica, na boa-fé psicológica, seja de dimensão valorativa, na boa-fé ética, em que se pergunta se o agente conhecia ou deveria conhecer.

234 _{CORDEIRO, António Menezes – Manual de direito comercial. I Volume, Almedina, 2001, p. 396 e 397.} 235 _{“Firma-se a boa-fé como princípio geral orientador das cláusulas contratuais gerais. Consagrada}

amplamente pela nossa lei civil básica, a boa-fé assume um sentido duplo: ora significa a consciência ou convicção justificada do sujeito de ter um comportamento conforme o direito – a boa-fé subjetiva – ora, traduz uma regra de conduta – a boa-fé objetiva. Podem indicar-se, com apoio do código Civil, respetivamente, os exemplos paradigmáticos a boa-fé possessória (art. 1260º, n.º1) e da boa-fé no cumprimento das obrigações (art. 762º, n.2).” COSTA, Mário Júlio de Almeida; Cordeiro, António Menezes - Cláusulas contratuais gerais. Anotação ao Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de Outubro. Coimbra, Almedina, 1986, p. 38 e 39.

236 _{De acordo com, ASCENSÃO, J. Oliveira - Cláusulas contratuais gerais, cláusulas abusivas e boa-fé. Revista} da Ordem dos Advogados, Ano 60, II, Lisboa, 2000, p.587.

237 _{“A valoração das cláusulas contratuais gerais nada tem que ver com uma boa-fé subjetiva. Concorda-se por}

isso que só pode estar em causa uma boa-fé objetiva.” ASCENSÃO, J. Oliveira - Cláusulas contratuais gerais, cláusulas abusivas e boa-fé. Revista da Ordem dos Advogados, Ano 60, II, Lisboa, 2000, p.587.

73

(…) A boa-fé objetiva é uma boa-fé normativa. Traduz-se em normas de conduta, quer permitindo formulá-las para além de previsões legais ou cláusulas contratuais, quer condenando tipos de exercício, como os comportamentos contraditórios, que violem uma noção objetiva de boa-fé.”238

Com as cláusulas proibidas não se quer condenar o exercício de direito, mas sim a validade da cláusula em si, independente de qualquer exercício.

Decidiu-se que a cláusula da boa-fé, que é explanada ao longo do presente estudo, é a cláusula geral que vem amparar o controlo das cláusulas contratuais gerais.

Portanto, a boa-fé tornou-se o critério base da proibição, quando o mesmo se encontra contrariado, ou seja, quando exista um desrespeito à exigência de boa-fé, um desequilíbrio significativo e um desrespeito a esta exigência, que venha assim permitir determinar que a cláusula é abusiva.239

A concretização do critério geral da boa-fé encontra-se tipificada através do art. 16º da LCCG, através de dois vetores: a confiança, que se baseia na ponderação da confiança suscitada nas partes pelas cláusulas contratuais gerais, no âmbito do processo de formação do contrato; e o tipo de contrato utilizado, que consiste no objetivo das partes no contexto negocial.240

“A concretização da boa-fé, também qualificada de preenchimento com valorações,

realiza-se em cada caso. Ao “operador jurídico” fica uma margem lata de decisão, que não deve, contudo, ser entendida como arbítrio: a decisão segundo a boa-fé surge no termo de um processo de realização do direito, dotado de justificação e suscetível de controlo.”241

As tarefas de concretização da boa-fé são flexíveis, no entanto, não se deve ultrapassar o limite de precisão, que é indispensável para a tomada de decisões.

O limite provém da remissão de valores fundamentais do direito, que são relevantes para a tomada de decisão em casos concretos, logo, a decisão deve obedecer aos ditames do dogma jurídico, não havendo hipótese ao arbítrio.

Assim, “…uma cláusula será contrária à boa-fé se a confiança depositada pela

contraparte contratual naquele que a predispôs for defraudada em virtude de, da análise

238 _{ASCENSÃO, J. Oliveira - Cláusulas contratuais gerais, cláusulas abusivas e boa-fé. Revista da Ordem dos} Advogados, Ano 60, II, Lisboa, 2000, p.582.

239 _{Segundo, ASCENSÃO, J. Oliveira - Cláusulas contratuais gerais, cláusulas abusivas e boa-fé. Revista da} Ordem dos Advogados, Ano 60, II, Lisboa, 2000, p.589.

240 _{Indo de encontro com, ASCENSÃO, J. Oliveira - Cláusulas contratuais gerais, cláusulas abusivas e boa-fé.} Revista da Ordem dos Advogados, Ano 60, II, Lisboa, 2000, p.590 e 591.

241 _{COSTA, Mário Júlio de Almeida; Cordeiro, António Menezes - Cláusulas contratuais gerais. Anotação ao}

74

comparativa dos interesses de ambos os contraentes, resultar para o predisponente uma vantagem injustificável.”242