Sobre a exigência de consentimento informado

Em nosso entender, e independentemente da decisão proferida no caso concreto, esta maneira de ver o problema é precisamente a oposta da que o direito vigente impõe ao Tribunal, e mais não faz do que perpetuar o modelo de medicina paternalista que a evolução do instituto do consentimento informado veio combater. Aqui pode, de facto, falar-se numa “associação entre paternalismo médico e paternalismo jurídico”2_.

A exigência de consentimento informado tem uma sólida implantação nas fontes3_{: desde logo em direito internacional convencional que vincula o}

Estado português4 _{e em Direito da União Europeia}5_{; deve entender-se como}

corolário das normas constitucionais que protegem a integridade e dignidade pessoal e o livre desenvolvimento da personalidade6 _{e das}

normas infra-constitucionais que consagram o direito geral de

2 _{A expressão é de GIESEN, citado por ANDRÉ GONÇALO DIAS PEREIRA, "O dever de}

esclarecimento e a responsabilidade médica", in AA/VV, Responsabilidade Civil dos Médicos, Coimbra: Coimbra Editora/Centro de Direito Biomédico da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 2005, pp. 435 ss. (486, nota 125).

3 _{Cf. JOÃO VAZ RODRIGUES, O consentimento informado para o acto médico no}

ordenamento jurídico português (elementos para o estudo da manifestação da vontade do paciente), Coimbra: Coimbra Editora, 2001, 49 ss; A. G. DIAS PEREIRA, "O

dever de esclarecimento...", cit., (436-439). Para uma síntese do movimento que levou à positivação do consentimento informado a nível internacional, ANDRÉ

GONÇALO DIAS PEREIRA, "Existing challenges in medical liability: causation, burden of

proof and informed consent", Lex Medicinae - Revista Portuguesa de Direito da Saúde, ano 5, (10), 2008, pp. 107 ss.

4 _{Cf. arts. 5º e ss. da Convenção sobre os Direitos do Homem e a Biomedicina.} 5 _{Cf. art. 3º/2, 1º travessão, da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia.} 6 _{Cf. arts. 25º e 26º da Constituição.}

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personalidade7 _{e o consentimento do lesado como fundamento de}

exclusão da ilicitude de conduta lesiva de direitos8_{; bem como das normas}

penais em matéria de crimes contra a liberdade9_{. Está igualmente prevista}

na Lei de Bases da Saúde10 _{e nas normas deontológicas (juridificadas)}

aplicáveis a médicos11 _{e a enfermeiros}12_{. Por fim, a exigência de}

consentimento informado é omnipresente nos diplomas que regulam actos ou cuidados específicos com intervenção de pessoal de saúde e efeitos sobre a saúde humana, desde os ensaios clínicos13 _{ao transplante de órgãos}

e tecidos14_.

Esta implantação nas fontes não é fruto de acaso, antes corresponde a interesses sérios que a exigência de consentimento informado visa proteger: por um lado, a autodeterminação e liberdade pessoal; por outro lado, a integridade física e psíquica15_{. De uma banda a autodeterminação, porque}

cada pessoa tem o direito de recusar uma intervenção alheia no seu corpo, sob pena de degradação da sua dignidade, já que o corpo é uma fronteira da identidade. De outra banda, a integridade física e psíquica, porque as intervenções alheias têm o potencial de lesar essa integridade e, por isso, o

7 _{Cf. art. 70º do Código Civil.}

8 _{Cf. arts. 81º e 340º do Código Civil e arts. 38º e 39º do Código Penal.} 9 _{Cf. arts. 156º e 157º do Código Penal.}

10 _{Cf. Base XIV/1/e) da Lei n.º 48/90, de 24 de Agosto.}

11 _{Cf. art. 38º do Código Deontológico em vigor à data dos factos e arts. 44º e ss.}

do que actualmente vigora (Regulamento n.º 14/2009 da Ordem dos Médicos, publicado em DR, 2ª Série, n.º 8, de 13 de Janeiro).

12 _{Cf. art. 84º, particularmente a sua alínea b), do Estatuto da Ordem dos}

Enfermeiros, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 104/98, de 21 de Abril. Antes do Decreto-Lei n.º 104/98, as normas deontológicas do exercício da profissão de enfermeiro não estavam codificadas, mas como é evidente, por força dos outros elementos do sistema, já tinha de se entender o dever de esclarecimento e a defesa e promoção do consentimento informado como parte desses deveres deontológicos. Vale a pena sublinhar aqui esta sujeição dos enfermeiros a este dever, porquanto, como se disse, quem realizou a intervenção à autora foi uma enfermeira parteira. Sobre os deveres dos enfermeiros no âmbito do consentimento informado (embora com uma postura que nos parece algo restritiva), J. VAZ

RODRIGUES, O consentimento informado... cit., 232 ss.

13 _{Cf. art. 6º/1/d) da Lei n.º 46/2004, de 19 de Agosto.}

14 _{Cf. arts. 7º e 8º da Lei n.º 12/93, de 22 de Abril. Para mais desenvolvimentos, J.}

VAZ RODRIGUES, O consentimento informado... cit., 49 ss.

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direito de recusa e o correlativo dever de pedir o consentimento são formas de impedir os outros de realizarem tais acções lesivas.

Em face deste enquadramento, torna-se impossível acompanhar o Supremo no seu percurso argumentativo.

Não há categorias ou tipos de intervenções médicas que estejam à partida eximidas do dever de obter consentimento. Interpretar as normas que consagram o dever de obter consentimento excluindo do seu perímetro de protecção tipos ou categorias abstractas de intervenções com base em considerações como as contidas no acórdão (essencialmente, a frequência da intervenção e o facto de a sua necessidade surgir durante a assistência médica) gera, precisamente, o efeito contrário ao desejado com a consagração desse instituto. Não passaria pela cabeça de nenhum dentista, num exame de rotina e sem consultar o paciente, tratar uma cárie que encontrasse, embora sejam inequívocas a frequência, a simplicidade e a vantagem dessas intervenções.

Se bem se reparar, a decisão do Supremo tem o efeito de, com base em entendimentos apriorísticos e generalizantes feitos por terceiros (o agente médico, na altura do parto, e depois o juiz), expropriar à autora um campo de decisão que é (deve ser) seu e só seu. O que a exigência de consentimento pede é que a decisão médica seja chamada ao concreto, ao individual, de tal modo que cada pessoa não só sinta que as intervenções que está a sofrer (literalmente) não têm apenas a justificá-las a aplicação de uma regra técnica impessoal, como também que possa tomar posição crítica sobre essa regra técnica impessoal – por exemplo, chamando a atenção para que no caso concreto, não havia qualquer razão médica para realizar a episiotomia. A exigência de consentimento informado visa proteger a individualidade de cada pessoa contra a força por vezes totalitária da norma social vigente – pois a prática médica é amiúde apenas a expressão, não de uma qualquer necessidade

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terapêutica, mas de valorações sociais que o paciente não tem necessariamente de perfilhar e que pode, por isso, recusar16_.

Desta forma, uma postura dogmaticamente sã tinha de assumir um dado de partida, que o Tribunal aparentemente rejeita: em si, e à partida, esta intervenção cirúrgica (porque é disso que se trata) carecia de consentimento. Cai, sem qualquer dúvida, no universo de sentido abrangido pelo dever de obter o consentimento informado, o qual se estende – nas formulações inequívocas das fontes – a “qualquer intervenção no domínio da saúde”, nos termos do art. 5º/1 da Convenção sobre os Direitos do Homem e a Biomedicina, ou simplesmente a “intervenções e tratamentos médico-cirúrgicos”, nos termos do art. 156º do Código Penal17_{. É só a partir}

deste ponto de partida que é aceitável pensar em institutos ou normas complementares que pudessem, eventualmente, no caso em apreço, levar à exclusão da ilicitude, tornando inexigível o consentimento.

16 _{Um exemplo claro é o da corrente prática hospitalar actual em termos do}

tratamento da dor, que em muitos casos é feito com recurso a opiáceos como a morfina, a maioria das vezes sem consentimento ou sem explicação ao paciente e familiares dos efeitos secundários graves que essa medicação apresenta (particularmente, o estado de dormência permanente e a habituação, que exige sempre doses maiores para ser eficaz e gera síndromes de privação quando se abandona a medicação). As equipas médicas e de enfermagem exorbitam aqui as suas competências e substituem-se ao paciente na decisão sobre a melhor forma de lidar com a dor. Isso sucede por um consenso social difuso sobre aquilo que é considerado “qualidade de vida” e sobre a inadmissibilidade do sofrimento, ou melhor, sobre o valor relativo (a ponderação) do sofrimento face a interesses como, por exemplo, manter a lucidez e evitar a dependência de uma substância. Por vezes isto é mesmo objecto de pseudo-justificações “médicas”, como a que diz que o paciente responderá melhor aos tratamentos se não estiver a sofrer – como se a eficácia da acção dos médicos fosse um objectivo separável da vida do paciente globalmente considerada (a qual, para ser digna, precisa de ser a sua própria vida).

17 _{Sobre a abertura do conceito de intervenções e tratamentos médico-cirúrgicos}

para efeitos jurídico-penais, MANUEL COSTA ANDRADE, "Comentário ao art. 150º", in

JORGE FIGUEIREDO DIAS (DIR.), Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte

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4. A não verificação de fundamentos de dispensa/irrelevância do