Sobre a Afronta ao Princípio da Isonomia

É recorrente invocar que o disposto no artigo 34 da Lei 9.249/95 afronta ao princípio da isonomia, positivado no caput do art. 5^o. da nossa Carta Magna, com a seguinte formulação: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza(...)“. Primordial, de partida, asseverar que “(...) tal mandamento não se limita a igualar os indivíduos em face das leis, [...]. Na verdade, trata-se também de igualdade na lei, pois tal norma tem ainda em mira o próprio legislador, (...)”¹⁶⁷ .

Mas, o que seria esta isonomia? Seguindo a trilha demarcada pelo Professor Jose Roberto VIEIRA¹⁶⁸, ressaltamos os ensinamentos de Ruy BARBOSA:

A regra da igualdade não consiste senão em quinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada à desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei da igualdade. O mais são desvarios da inveja, do orgulho, ou da loucura.

167 VIEIRA, Jose Roberto. Princípios Constitucionais e Estado de Direito. In: Revista de Direito Tributário, nº 54. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990. p. 97.

168 Princípios Constitucionais ... p. 98.

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Tratar com desigualdade a iguais, ou a desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e não igualdade real. Os apetites humanos conceberam inverter a norma universal da criação, pretendendo, não dar a cada um, na razão do que vale, mas atribuir o mesmo a todos, como se todos se eqüivalessem.

Esta blasfêmia contra a razão e a fé, contra a civilização e a humanidade, é a filosofia da miséria, proclamada em nome dos direitos do trabalho; e, executada, não faria senão inaugurar, em vez da supremacia do trabalho, a organização da miséria.¹⁶⁹ (negrito nosso)

Entretanto, “quem são os iguais e quem são os desiguais”¹⁷⁰, ou por outra forma, “que espécies de igualdade veda e que tipo de desigualdade faculta a discriminação de situações e pessoas sem quebra e agressão aos objetivos transfundidos no princípio constitucional da isonomia?”¹⁷¹.

O melhor da doutrina¹⁷² nos aponta a obra de Celso Antonio Bandeira de MELLO como referência para estudo do conteúdo jurídico deste princípio garantidor.

Seguindo esse autor, e em apertada síntese, há que se identificar o fator erigido em critério de discrímen, fazer uma correlação lógica entre o discrímen e a discriminação legal decidida em função dele, sendo imperioso averiguar a consonância da discriminação com os interesses protegidos na Constituição. ¹⁷³

Interpretando a estrutura de análise proposta anteriormente, vejamos dois casos, hipotéticos, para avaliar a situação objeto de nossa monografia: furto de bicicleta, com imediata prisão em flagrante do agente, versus, pagamento de tributos, por agente que o reduziu ou suprimiu de forma fraudulenta, realizado o recolhimento após o início de uma ação fiscal e antes do recebimento da denúncia.

Para o primeiro caso, regra geral, não havendo prejuízo patrimonial à vítima por ter recebido (reparação) seu patrimônio de forma integral, devolução da bicicleta à

169 BARBOSA, Ruy. Oração aos Moços. Edição eletrônica da obra disponível na internet, em www.jahr.org, em 23/09/2006.

170 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade.

3^a.ed, 14^a. tiragem. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 11.

171 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Op. Cit. p. 11.

172 AMARO, Luciano. Op. Cit. p. 131; CARVALHO, Paulo de Barros. Op. Cit. p. 151;

VIEIRA, Jose Roberto. Princípios Constitucionais ... p. 98;.

173 “Para que um discrímen legal seja convivente com a isonomia, consoante visto até agora, impende que concorram quatro elementos: a) que a desequiparação não atinja de modo atual e absoluto, um só indivíduo; b) que as situações ou pessoas desequiparadas pela regra de direito sejam efetivamente distintas entre si, vale dizer, possuam características, traços, nela residentes, diferençados. c) que exista, em abstrato, uma correlação lógica entre os fatores diferenciais existentes e a distinção de regime jurídico em função deles, estabelecida pela norma jurídica; d) que, in concreto, o vínculo de correlação supra-referido seja pertinente em função dos interesses constitucionalmente protegidos, isto é, resulte em diferenciação de tratamento jurídico fundada em razão valiosa – ao lume do texto constitucional – para o bem público”. MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Op. Cit. p. 41.

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vítima, incidiria o disposto no art. 16 do CP, redução da pena; no segundo caso, havendo quitação integral do débito, reparação integral do dano patrimonial – erário, em função do artigo 34 da Lei 9.249/95, há extinção da punibilidade.

Vejamos: o fator de discrímen é o bem jurídico tutelado, que é diferenciado quando se afronta o bem jurídico individual (patrimônio da vítima), em contraponto ao bem jurídico coletivo (função pública e erário – arrecadação tributária), fazendo incidir distintos regimes jurídico-penais de punibilidade. Em ambos os casos houve a reparação integral do objeto (retorno ao status quo anterior, restituição do quantum de patrimônio – posse da bicicleta x recolhimento do imposto devido ao erário), e mesmo sendo situações similares (nos dois casos houve uma anterior atuação do Estado em relação ao momento da reparação – prisão em flagrante e início do procedimento fiscal), os efeitos da devolução (redução da pena – art. 16 do CP x extinção da punibilidade – art. 34 da Lei 9.249/95) diferenciam-se pelo prazo mais elástico para reparação do dano nos crimes contra a ordem tributária. O critério temporal não pode ser adotado como fator de discrímen¹⁷⁴. Portanto, a questão central reside em se saber se é defeso haver efeitos diferenciados, em condutas e situações equiparáveis, quando essas se desigualarem tão-somente por afrontarem bens jurídicos individuais ou coletivos, responsáveis por apontar o regime jurídico-penal que deverá ser adotado a cada caso.

Na investigação da consonância da discriminação com os interesses protegidos na Constituição é que se localiza o divisor de águas para identificar o achaque ou não ao princípio da igualdade. Para aqueles que entendem que o bem jurídico coletivo (função pública e erário – para garantia dos direitos supra-individuais) deve ter o mesmo grau de proteção que o bem jurídico individual, ocorre afronta ao princípio da igualdade¹⁷⁵. Outros, ao eleger como bem jurídico coletivo a arrecadação tributária, o fazem colocando essa num patamar inferior aos bens jurídicos individuais (essencialmente por não relevarem a existência de uma

174 “O fator ‘tempo’ não é jamais um critério diferencial, ainda que em primeiro relanço aparente possuir este caráter. [...] O que se põe em pauta, nuclearmente, portanto, são sempre as pessoas, fatos ou situações, pois só neles podem residir diferenças”. MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Op. Cit. pp. 30, 33. Portanto, no caso em tela, a situação diferenciadora é o bem jurídico tutelado, que irá sujeitar o agente a distintos regimes jurídico-penais.

175 DECOMAIN, Pedro Roberto. Op. Cit. p. 146; EISELE, Andréas. A Reparação do Dano... p. 11; NABARRETE NETO, André. Op. Cit. p.178; RÍOS, Rodrigo Sánchez. O Crime Fiscal...

p. 50; RODRIGUES, Anabela Miranda. Op. Cit. p. 181; SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Op. Cit. p.

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proteção às funções públicas), pelo que se justificaria constitucionalmente tal diferenciação de regime jurídico-penal¹⁷⁶.

O fato é que há tratamento diferenciado para a punibilidade nas duas situações expostas. Confirmando o exemplo hipotético, é possível encontrar na jurisprudência a equiparação do regime jurídico-penal da extinção da punibilidade dos crimes contra a ordem tributária para os delitos cometidos no âmbito do Direito Penal clássico, como alerta Lenio Luiz STRECK:

O art. 34 da Lei 9.249/95 trouxe evidentes benefícios aos sonegadores de impostos e contribuições sociais, ao introduzir a possibilidade de o sonegador ficar isento do crime em caso de pagamento do tributo antes do recebimento da denúncia criminal. Enquanto isso, ao “cidadão-comum-não-sonegador”, em caso de crime contra do patrimônio em que não tenha restado prejuízo à vítima (restituição ou recuperação da res), há somente o benefício do desconto da pena (art. 16 do Código Penal). Como contraponto, em decisão inédita nos Tribunais brasileiros, a 2^a. Câmara Criminal do Tribunal de Alçada do RS, por maioria de votos, acatou na integralidade parecer de minha autoria, aplicando o mesmo art. 34 da Lei 9.249 a um caso de furto de bicicleta. No caso, ocorreu o furto do objeto e imediata prisão em flagrante, não restando qualquer prejuízo à vítima. A decisão foi assim ementada: Proc. nº 296026750 – Alvorada, RS.

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.

TENTATIVA DE FURTO. Decretada a extinção da punibilidade do réu com base no art. 5^o., caput, da Constituição Federal de 1988, e artigo 34 da Lei 9.249, de 26.12.95, por analogia. Princípio da igualdade, insculpido no art. 5^o., caput, da Constituição Federal, corretamente aplicado na espécie. ¹⁷⁷ (negrito nosso)