Um texto somente adquire sentido quando aquele que o lê, atribui-lhe um significado. A escrita, portanto, não se prende unicamente ao sentido original de seu autor, mas torna-se fruto de um conjunto de processos de fusões interpretativas que podem, inclusive, voltar-se contra a própria proposta inicial de quem escreveu.
Ronald Dworkin ao propor uma leitura moral do direito, se coloca no lugar do juiz Hércules e propõe respostas a alguns casos difíceis, como a restrição à liberdade de expressão.
Ele inicia seus argumentos partindo da diferença entre dois conceitos de liberdade, uma negativa e outra positiva163. A liberdade negativa é a possibilidade de realizar determinadas atitudes sem a interferência e proibição de um outro. Em outros termos, “significa não ser impedido pelos outros de fazer o que se deseja fazer” 164. É o caso da liberdade de expressão
e da liberdade de ir e vir. Já a liberdade positiva é a possibilidade de participação política nas decisões públicas.
Para o norte americano, uma sociedade não conseguiria ser a junção de todas as virtudes previstas na defesa de ambas liberdades. Sempre se incorrerá em um sacrifício de uma liberdade por outra. Desta forma, a dificuldade em diferencia-las e limita-las é que geram a grande problemática das sociedades contemporâneas.
A liberdade de expressão nos Estados Unidos é entendida como a liberdade negativa fundamental, o centro, a fundação, a essência, a base de
162 MEDAUAR OMMATI, José Emílio. Liberdade de Expressão e Discurso de Ódio na
Constituição de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012, p. 78.
163A referência de Dworkin para tal diferenciação é aula de Isaiah Berlin denominada de “Dois conceitos de liberdade, logo que ocupou a Cadeira Chichele de teoria social e política em Oxford, em 1958.
164 DWORKIN, Ronald. O direito da liberdade: a leitura moral da Constituição norte-
62 sua democracia. A partir de tais argumentos que Ronald Dworkin vai defender a ampla liberdade de expressão frente a possibilidade dela ser restringida nos casos de pornografia e discurso do ódio.
Entende o autor que a liberdade deve alcançar inclusive as formas mais desprezíveis de opinião como sacrifícios a serem suportados para resguardar um amplo campo aberto de debate de ideias.
Dworkin chega, inclusive, a afirmar que a “essência da liberdade negativa é a liberdade de ofender, e isso não se aplica somente às formas de expressão heroicas, mas também às de mau gosto” 165.
Desta maneira, o filósofo americano se baseia na ideia principal de que a liberdade de expressão deve ser ampla a garantir à sociedade a possibilidade de manifestar seus pensamentos, por mais esdrúxulos que possam ser 166.
Não obstante a respeitável opinião, o discurso do ódio deve ser tratado como algo maior que simplesmente uma manifestação de ideias odiosas que grande parte da sociedade repudia. Tal expressão traz consigo a ideia implícita de ser um ato de fala que traduz um sentido performático de desrespeito e de agressão a um grupo determinado de pessoas como reflexo de uma prática discursiva do desrespeito.
Não há de se falar, portanto, em respeitar o conceito negativo da liberdade de expressão em face de uma pretensa ideia da manutenção de uma liberdade positiva. O que ocorre é que um direito não pode albergar em seu próprio conceito uma finalidade anti-democrática do não reconhecimento do outro como igual merecedor de respeito.
Em outro texto, Ronald Dworkin utiliza não somente da ideia de que a liberdade de expressão promovida em um amplo espectro eleva a qualidade de um Estado Democrático, mas afirma que ela é uma condição de legitimidade política da própria democracia 167.
165 DWORKIN, Ronald. O direito da liberdade: a leitura moral da Constituição norte-
americana.Trad. Marcelo Brandão Cipolla. São Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 351.
166 Os arruaceiros nos lembram daquilo que costumamos esquecer: do preço da liberdade, que é alto, às vezes insuportável. Mas a liberdade é importante, importante a ponto de poder ser comprada ao preço de um sacrifício muito doloroso . DWORKIN, Ronald. O direito da liberdade:
a leitura moral da Constituição norte-americana.Trad. Marcelo Brandão Cipolla. São Paulo:
Martins Fontes, 2006, p. 362.
167 DWORKIN, Ronald. Foreword. In HARE, Ivan; WEINSTEIN, James. Extreme Speech and
63 Por mais que o autor concorde e seja um defensor dos direitos de igualdade, da proteção das minorias e dos vulneráveis, entende que a democracia requer não somente o voto, mas também a voz daqueles que possuem ideias impopulares. Sendo assim, para que se garanta a legitimidade das leis anti discriminatórias, deve-se permitir que os contrários a esta lei se expressem, ainda que isto inclua expressões odiosas e ofensivas.
A base do argumento da legitimidade democrática de Dworkin é que se deve permitir a fala sobre atitudes que a legislação proíbe. Somente assim se asseguraria a esta determinada legislação uma legitimidade para ser aplicada à sociedade. Em outros termos, a lei que proíbe o racismo no trabalho, na educação e nos atos comuns da vida somente terá legitimidade e, portanto, somente poderá ser aplicada, caso permita-se que os grupos contrários a lei que criou o crime de racismo possa exprimir suas ideias contrárias da maneira como o quiserem, mesmo que seja através da manifestação de ódio.
A tese do professor da NYU toma como base a existência de duas espécies de leis quando se fala em discurso do ódio. De um lado, apresentam- se as leis que proíbem a manifestação da expressão odiosa, ou seja, proíbem o próprio discurso, a livre manifestação de ideias de ódio. De outra via, existem as leis que proíbem as atitudes fáticas que densificam, que promovem o ódio e a discriminação como o racismo, a discriminação, a injúria racial. Essas leis, Jeremy Waldron vai denominar de “upstream laws” e “downstream laws”, sucessivamente 168.
Assim, Dworkin argumenta que as medidas coercitivas que proíbem o discurso do ódio, ditas “upstream”, retiram a legitimidade das leis “downstream”, uma vez que não se pode punir um crime, sem permitir que aqueles contrários a esta punição possam manifestar-se contra o crime.
Ocorre, no entanto, que como tem sido sustentado, o discurso que gera o ódio é ele mesmo um ato desrespeitoso praticado de forma discursiva, motivo pelo qual ele deve ser proibido.
168 WALDROM, Jeremy. The harm in hate speech. Harvard University Press, London, 2012, p. 178.
64 A defesa da ideia contrária a existência do crime pode ser perfeitamente realizada desde que não afronte a igualdade e a ideia de reconhecimento do outro como merecedor de igual respeito.
Não por outro motivo que José Emílio Medauar Ommati aponta uma contradição na tese de Ronald Dworkin acerca do discurso do ódio. Nesse sentido:
Aqui, há uma contradição patente no pensamento do autor norte-americano, pois, se por um lado, ele afirma a necessidade de direitos antidiscriminatórios, por outro, afirma o direito de um racista proferir seu discurso em nome do direito de igual respeito e consideração para com o racista. Daí a defesa de Dworkin em relação aos membros da Ku Klux Klan, por exemplo, nos Estados Unidos 169.
4. A identidade constitucional e o debate acerca da igualdade e