Capítulo 3 – DAS MEDIDAS EXECUTIVAS ATÍPICAS
4.1. Da problemática e discussão acerca da aplicação das medidas executivas atípicas
4.2.2. Subsidiariedade da medida executiva atípica
O segundo fator a ser considerado pelo magistrado quanto diante da possibilidade de
aplicação de uma medida executiva atípica é, no entender de boa parte da doutrina e dos
Tribunais, no sentido de que a medida executiva atípica é subsidiária aos meios típicos.
Em outras palavras, somente quando configurada a inutilidade dos meios típicos
previstos no Código de Processo Civil, especialmente aqueles previstos para as execuções
judicial e extrajudicial de obrigação por quantia certa, para deferir a aplicação de medida
executiva atípica.
102
A este respeito, HERMES ZANETI JUNIOR destaca que “Com relação ao processo
de execução, há necessidade, contudo, de verificação da inadequação da execução por
expropriação para que se possa prosseguir nos meios atípicos”.
134Já FERNANDO DA FONSECA GAJARDONI destaca, dentro outros aspectos, a
excepcionalidade da medida atípica, ou seja, somente deve ser aplicada de esgotados os meios
tradicionais de satisfação da obrigação:
“Por isso – a prevalecer a interpretação potencializada do art. 139, IV, do CPC/2015 –, o emprego de tais medidas coercitivas/indutivas, especialmente nas obrigações de pagar, encontrará limite certo na excepcionalidade da medida (esgotamento dos meios tradicionais de satisfação do débito), na proporcionalidade (inclusive à luz da regra da menor onerosidade ao devedor do art. 805 do CPC/2015), na necessidade de fundamentação substancial e, especialmente, nos direitos e garantias assegurados na Constituição Federal (v.g., não parece possível que se determine o pagamento sob pena de prisão ou de vedação ao exercício da profissão, do direito de ir e vir, etc.).”135
No mesmo sentido, TERESA ARRUDA ALVIM pontifica que é necessário ter
cuidado ao interpretar e aplicar o disposto no artigo 139, IV do CPC, levando-se em
consideração que “há disciplina específica para a prestação de tutela jurisdicional em cada
conjunto de espécies de obrigações”, sob pena de “ocorrer completa desconfiguração do
sistema engendrado pelo próprio legislador para as ações de natureza condenatória”:
“(...) se há disciplina específica para a prestação de tutela jurisdicional em cada conjunto de espécies de obrigações, é necessário que se interprete este dispositivo (inciso IV do art. 139) com grande cuidado, sob pena de, se se entender que em todos os tipos de obrigações, inclusive na de pagar quantia em dinheiro, pode o juiz lançar mão de medidas típicas das ações executivas lato sensu, ocorrer completa desconfiguração do sistema engendrado pelo próprio legislador para as ações de natureza condenatória.”136
134 ZANETTI JR., Hermes. O controle intersubjetivo da decisão que adota meios atípicos: segurança no
procedimento e a partir do caso concreto. Grandes temas do novo CPC – Atipicidade dos meios executivos.
In: DIDIER JUNIOR, Fredie (Coord.); MINAMI, Marcos Y.; TALAMINI, Eduardo (Org.). Salvador: JusPodivm, 2018. p. 880.
135 GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Revolução silenciosa da execução por quantia. Disponível em
<https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/a-revolucao-silenciosa-da-execucao-por-quantia-24082015>. Acesso em 3.2.2019.
136 ALVIM, Teresa Arruda et al. Primeiros comentários ao novo Código de Processo Civil – artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 264.
103
Ainda sobe a subsidiariedade das medidas executivas atípicas, MARCUS VINÍCIUS
MOTTER BORGES disserta que há uma diferença a respeito da aplicação das medidas
executivas atípicas nas diversas espécies de obrigações, sendo que não faria sentido deferir a
aplicação de medida executiva atípica antes de aplicar a regra específica da obrigação em
questão:
“Por muitas vezes, parcela da doutrina acaba conferindo tratamento idêntico às obrigações de fazer e de entregar coisa no tocante à atipicidade dos meios executórios, colocando-as no mesmo grupo – das “obrigações específicas” – e lançando as afirmações para ambas. Contudo, em sede de atipicidade de meios executórios, uma distinção deve ser conferida. Isso porque, como já dito, a atipicidade é previsão direta nas obrigações de fazer, mas – em razão de expressa determinação do caput do artigo 538 do CPC/2015 – nas obrigações de entregar faz-se necessária a utilização, em um primeiro momento, do meio típico de desapossamento, ou seja, aqui a aplicação de medidas atípicas é subsidiária. E isso é natural porque não se imagina uma medida mais efetiva para satisfazer obrigações de entregar do que a própria sub-rogação por desapossamento, na qual o Estado retira do executado a posse da coisa litigiosa, independentemente de sua vontade. Não faria sentido, antes de tentar desapossar a coisa, aplicar medidas coercitivas atípicas de restrição de direitos, por exemplo, contra o executado. Aliás, essa previsão de desapossamento como primeira medida nesse tipo de obrigação já estava prevista no artigo 933 do CPC/1939 e na redação original do CPC/1973, em seu artigo 625.”137
Neste contexto, continua o referido autor ensinando que na execução de obrigação de
pagar, o procedimento instituído pelo CPC é de que o executado tem a oportunidade de realizar
o pagamento no prazo legal, sob pena de medidas típicas.
Por outro lado, se a aplicação de tais medidas típicas se mostrou ineficaz, plausível o
deferimento de medida executiva atípica, como forma, inclusive, de prestigiar os princípios
constitucionais da estrita legalidade e da segurança jurídica:
“Quanto às execuções de obrigação de pagar dispostas em títulos extrajudiciais, o devedor poderá ser coagido tipicamente para o pagamento no prazo de 3 (três) dias, mediante a ameaça de aplicação da sanção de restrição de direitos de personalidade, consistente na inscrição do devedor nos cadastros de inadimplentes, conforme consigna o artigo 782, §3°. Simultaneamente,
137 BORGES, Marcus Vinícius Motter. A efetividade da prestação jurisdicional executiva e as medidas
coercitivas atípicas nas execuções pecuniárias: Proposta de parâmetros mínimos para a aplicação adequada diante do caso concreto. Tese submetida ao Curso de Pós-Graduação em Direito, stricto sensu, área de
concentração em Direito, Estado e Sociedade, da Universidade Federal de Santa Catarina, para a obtenção do Grau de Doutor em Direito. 2018. p. 80.
104 com base na previsão expressa do artigo 824, caso não ocorra o pagamento deverá ser utilizado, de início, o meio típico de sub-rogação por expropriação, em suas diferentes modalidades. Para tanto, também se mostram necessárias tentativas de penhora de bens do devedor.
Permanecendo o inadimplemento – mesmo diante da aplicação das mencionadas sanções de restrição de direitos típicas – e não tendo sido possível a penhora sobre bens suficientes do devedor, abre-se caminho para a utilização de meios coercitivos atípicos, com espeque na cláusula geral do artigo 139, inciso IV, do CPC/2015.
Essa forma de aplicação subsidiária das medidas coercitivas atípicas, de um lado, prestigia a estrita legalidade e, por conseguinte, a previsibilidade e a segurança jurídicas, pois o executado tem ciência inequívoca de que os meios executórios que lhe serão impostos, em um primeiro momento, são exatamente aqueles que a lei previu para as obrigações pecuniárias, sejam esses meios expropriatórios ou coercitivos.”138
A questão da subsidiariedade das medidas executivas atípicas, como dito, vem sendo
também observada pela jurisprudência pátria, na análise da legalidade do deferimento de um
meio atípico.
Neste contexto, o E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo entendeu
recentemente que a aplicação do artigo 139, inciso IV do CPC deve observar ordem subsidiária
à frustração da prática de medidas típicas. Confira-se:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE EXECUÇÃO. TÍTULO JUDICIAL. ADOÇÃO DE MEDIDAS EXECUTIVAS ATÍPICAS FUNDADAS NO ART. 139, IV, DO CPC/2015. NÃO CABIMENTO. EXISTÊNCIA DE MEDIDAS EXECUTIVAS TÍPICAS. CARÁTER SUBSIDIÁRIO DAQUELAS EM RELAÇÃO A ESTAS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
As medidas executivas fundadas no art. 139, IV, do CPC/2015, em razão de sua atipicidade, devem ser adotadas excepcionalmente, de forma subsidiária àquelas típicas já previstas no ordenamento jurídico. É dizer, só devem ser utilizadas após esgotados todos os meios tradicionais de execução, de forma subsidiária." (TJ/SP, Agravo de Instrumento n. 2017511-84.2017.8.26.0000, 31ª Câmara de Direito Privado, Rel. Adilson de Araújo, j. 11/4/2017)
138 BORGES, Marcus Vinícius Motter. A efetividade da prestação jurisdicional executiva e as medidas
coercitivas atípicas nas execuções pecuniárias: Proposta de parâmetros mínimos para a aplicação adequada diante do caso concreto. Tese submetida ao Curso de Pós-Graduação em Direito, stricto sensu, área de
concentração em Direito, Estado e Sociedade, da Universidade Federal de Santa Catarina, para a obtenção do Grau de Doutor em Direito. 2018. p. 251.
105