Outra figura jurídica passível de atribuição da sujeição passiva a terceiros, refere-se ao instituto jurídico da substituição tributária, a qual apesar de não constar expressamente dentre as espécies de responsabilidade tributária elencadas no código tributário nacional, é considerada como detentora desta natureza.149,150
134 e 135, quando agirem com dolo, e àquelas que cometem crime ou infração dolosa. Tais considerações deixam claro o aspecto subjetivo da responsabilidade por infração e, por conseguinte, a sua imputabilidade apenas a pessoas físicas.” (MEDEIROS, Rafael de Souza.
Responsabilidade tributária de grupo econômico. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2018, p.
54).
148 Redação do artigo 3º Código Tributário Nacional: “Tributo é toda prestação pecuniária
compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato
ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.”
(BRASIL. Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966. Dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios. Diário Oficial
da União, Brasília, DF, 27 out. 1966. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5172.htm. Acesso em: 12 nov. 2018. Grifo nosso). 149 Neste sentido Maria Rita Ferragut, para a qual: “A sujeição passiva por substituição encontra-se
prevista no parágrafo 7º do artigo 150 da Constituição e em leis complementares e ordinárias, sem que o CTN tenha tratado especificamente dessa espécie de responsabilidade, em que pese seu fundamento de validade infraconstitucional ser o artigo 128 do referido Código.” (FERRAGUT, Maria Rita. Responsabilidade tributária e o código civil de 2002. São Paulo: Noeses, 2013, p. 69); Também neste mesmo sentido Andréa Medrado Darzé, reconhecendo tratar-se de uma forma de responsabilidade tributária autônoma, mas mantendo a natureza jurídica de responsabilidade tributária, conforme excerto que segue transcrito da sua dissertação: “Muito embora não tenha o legislador do CTN às demais espécies de responsabilidade, não havendo, sequer, o uso desta locução no Código, concluímos que se trata sim de modalidade autônoma de responsável, submetendo-se, por conta disso, ao seu regime jurídico geral, bem assim a normas específicas. Afinal, preenchidas as características fundamentais da definição de responsável, não há como lhes outorgar natureza jurídica distinta. E esta ilação se fundamenta exclusivamente em disposições do direito positivo.” (DARZÉ, Andréa Medrado. Responsabilidade Tributária: solidariedade e subsidiariedade. 2009. 391 f. Dissertação (Mestrado em Direito do Estado) – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2009. Disponível em:
https://tede2.pucsp.br/bitstream/handle/8535/1/Andrea%20Medrado%20Darze.pdf. Acesso em: 23 out. 2018, p. 177).
150 Ressalva-se que há entendimento de quem não entende desta forma, como de Bráulio Bata Simões, para o qual apesar de reconhecer que a natureza desse instituto jurídico resulta na imposição exclusivamente ao substituto de adimplir com a obrigação tributária desde o início, por tal situação e, portanto, pelo fato de não recair tal obrigação em nenhum momento ao substituído, entende que não seria um caso de responsabilidade tributária, e cita outros autores os quais comungariam do mesmo entendimento, conforme trecho que segue: “Não obstante respeitarmos
A previsão normativa da substituição tributária pode ser aferida na constituição federal, no parágrafo 7º, do seu artigo 150, incluído pela Emenda constitucional nº 3 de 17 de março de 1993.151
No plano infraconstitucional, inserido no âmbito das leis complementares, temos expressamente em disposições como na Lei Complementar nº 87 de 13 de setembro de 1996 (lei Kandir), nos seus artigos 6º e 9º,152 bem como há
entendimento153 de que estaria inserido, também, no parágrafo único do artigo 45 e
no artigo 128154, ambos do código tributário nacional.155
o posicionamento exarado acima, entendemos que a substituição tributária não se traduz numa espécie de responsabilidade tributária. Conforme já distinguia Becker, ao criticar a diferenciação entre contribuinte de fato e de direito, temos de, quando se analisa a substituição tributária, visualizar que em nenhum momento a obrigação tributária cabe ao contribuinte, recaindo a incidência diretamente sobre o substituto tributário. E é nessa sintonia que Becho esclarece que o substituto tributário poderia consistir-se numa terceira categoria alocada no artigo 121, podendo sofrer uma releitura de seus incisos da seguinte forma: [...]” (SIMÕES, Braulio Bata.
Neoconstitucionalismo e responsabilidade tributária de terceiros. 2017. 318 f. Tese
(Doutorado em Direito do Estado) – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2017. Disponível em:
https://tede2.pucsp.br/bitstream/handle/20975/2/Braulio%20Bata%20Simões.pdf. Acesso em: 23 set. 2018, p. 188); No mesmo sentido Daniel Monteiro Peixoto, para o qual, nas palavras do autor: “Não se trata, portanto, a substituição para frente, de fenômeno classificável dentro do tema ‘responsabilidade tributária’, tratando-se o substituto de típico contribuinte de tributo autônomo.” (PEIXOTO, Daniel Monteiro. Responsabilidade tributária: e os atos de formação, reorganização e dissolução de sociedades. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 176).
151 Art. 150. [...] § 7º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido. (BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República
Federativa do Brasil. Brasília, DF, 5 out. 1988. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm. Acesso em: 13 out. 2018).
152 Art. 6o Lei estadual poderá atribuir a contribuinte do imposto ou a depositário a qualquer título a responsabilidade pelo seu pagamento, hipótese em que assumirá a condição de substituto tributário.
Art. 9º A adoção do regime de substituição tributária em operações interestaduais dependerá de acordo específico celebrado pelos Estados interessados. (BRASIL. Lei complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996. Dispõe sobre o imposto dos Estados e do Distrito Federal sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, e dá outras providências. (LEI KANDIR). Diário Oficial da
União, Brasília, DF, 16, set. 1996. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LCP/Lcp87.htm. Acesso em: 7 out. 2018.).
153 DARZÉ, Andréa Medrado. Responsabilidade Tributária: solidariedade e subsidiariedade. 2009. 391 f. Dissertação (Mestrado em Direito do Estado) – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2009. Disponível em:
https://tede2.pucsp.br/bitstream/handle/8535/1/Andrea%20Medrado%20Darze.pdf. Acesso em: 23 out. 2018, p. 178.
154 “Esse tipo de responsabilidade tributária tem previsão genérica no art. 150, § 7º da Constituição da República, bem como implicitamente, no art. 128 do Código Tributário Nacional” (DANTAS, Marcelo da Rocha Ribeiro. Grupos econômicos e a responsabilidade tributária em execuções
fiscais. 2016. 186 f. Dissertação (Mestrado em Direito do Estado) – Pontifícia Universidade
Católica de São Paulo, São Paulo, 2016. Disponível em:
https://sapientia.pucsp.br/bitstream/handle/7066/1/Marcelo%20da%20Rocha%20Ribeiro%20Dant as.pdf. Acesso em: 26 out. 2018, p. 137).
Há também disposição em leis ordinárias, nas quais estão estabelecidas as hipóteses, espécies de substituição tributária existentes, quais sejam: convencional, para trás e para frente.
A principal característica deste instituto jurídico reside no fato da responsabilidade ser única e exclusiva do substituto tributário. Este é escolhido pelo legislador como responsável pelo adimplemento do tributo.
Tal seleção, diferente dos demais casos estudados até o presente momento, imputa a obrigação desde o inicio ao substituto, não passando pelo substituído,156
tampouco possibilitando que em havendo inadimplência por parte do substituto, possam os órgãos fazendários almejarem cobrar a dívida do substituído.
Essa característica de não haver a obrigação por parte do substituído, ou do mesmo sequer ter sido o obrigado em algum momento pelo adimplemento da obrigação tributária, sendo a responsabilidade exclusiva do substituto, é encontrado como uma das características deste instituto jurídico.
Sarah Mila Barbassa menciona que o dever de pagar o tributo já nasce desde sempre com o substituto.157 Também, neste mesmo sentido, Rafael de Souza
155 Art. 45. [...] Parágrafo único. A lei pode atribuir à fonte pagadora da renda ou dos proventos
tributáveis a condição de responsável pelo imposto cuja retenção e recolhimento lhe caibam. Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a
responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter
supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação. (BRASIL. Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966. Dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 27 out. 1966. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5172.htm. Acesso em: 12 nov. 2018).
156 Maria Rita Ferragut, tratando do tema, destaca que o vocábulo empregado, “substituição”, é inadequado exatamente pelo fato do substituído nunca integrar o polo passivo da relação jurídica tributária, o que poderia induzir o intérprete em erro, pois o termo sugere que haveria algum tipo de troca, de sucessão, quando na verdade o substituto será sempre e o único responsável pelo adimplemento da obrigação tributária. (FERRAGUT, Maria Rita. Responsabilidade tributária e o
código civil de 2002. São Paulo: Noeses, 2013, p. 70).
157 “Com base da classificação inicialmente proposta por Rubens Gomes de Sousa (1975, p. 55) há os que dividem essa classe de sujeitos passivos em duas subclasses, a daqueles que são responsável por substituição e a dos que o são por transferência (aqui incluída a solidariedade, a sucessão e a responsabilidade de terceiros em geral). No primeiro caso, o dever de pagar o tributo é, desde sempre, atribuído a terceiro diverso daquele que pratica o fato gerador. No segundo, há o deslocamento do dever de pagar o tributo para outra pessoa.” (SOUSA, Rubens Gomes de. Compêndio de legislação tributária. São Paulo: Resenha Tributária, 1975 apud BARBASSA, Sarah Mila. Responsabilidade tributária de empresas que compõem o mesmo
grupo econômico. 2015. 139 f. Dissertação (Mestrado Profissional em Direito Tributário) –
Escola de Direito de São Paulo, Fundação Getúlio Vargas, São Paulo, 2015. Disponível em: http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/14014/Responsabilidade%20Tributári a%20-%20Sarah%20Mila%20Barbassa%2011.09.pdf?sequence=5&isAllowed=y. Acesso em: 7 out. 2018, p. 37).
Medeiros,158 Erika Camozzi159, Emanuel Carlos Dantas de Assis160 e Andréa
Medrado Darzé.161
Para o presente estudo essa característica é de extrema relevância, haja vista que havendo tal natureza, não haverá hipótese ou justificativa que possibilite, através deste instituto jurídico, atribuir-se alguma responsabilidade tributária de sociedade de um determinado grupo econômico para outra pertencente ao mesmo.
O objeto de estudo deste trabalho consiste na análise, dentro do sistema jurídico brasileiro, da possibilidade de uma sociedade ser chamada a responder por obrigação tributária inadimplida de outra sociedade da qual faça parte.
Entrementes, no que se refere ao instituto da substituição tributária, se uma das suas características reside no fato do substituto ser eleito pelo legislador, desde o início, como sendo o exclusivo responsável pelo pagamento, portanto, sem que tal
158 “Isso porque a própria lei, ao fixar a hipótese de incidência, atribui diretamente ao terceiro o ônus tributário, de odo que o substituto se torna sujeito passivo exclusivo de relação tributária surgida por fato gerador desempenhado por outrem: o contribuinte. Portanto, ao contrário do responsável
stricto sensu, o substituto consta na própria regra de instituição do tributo como sujeito passivo
originário, afastando de plano o contribuinte.” (MEDEIROS, Rafael de Souza. Responsabilidade
tributária de grupo econômico. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2018, p. 55).
159 ”Dessa forma, na substituição tributária, o sujeito passivo surge desde logo em razão da
ocorrência do fato jurídico tributário, não sendo necessária a ocorrência de qualquer fato novo. O substituto será consequentemente, responsável pelo pagamento de débito próprio, débito que a lei lhe imputou pessoalmente.” (CAMOZZI, Érika. A responsabilidade dos sócios e demais
pessoas físicas na sociedade limitada perante os débitos relativos ao custeio da
previdência social. 2007. 271 f. Dissertação (Mestrado em Direito Previdenciário) – Pontifícia
Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2007. Disponível em: https://tede2.pucsp.br/handle/handle/7587. Acesso em: 7 out. 2018, p. 125).
160 “De todo modo, o substituto tributário sempre assume o lugar do contribuinte na relação jurídico- tributário desde o nascimento da obrigação. Ao contrário do que uma interpretação literal e açodada do art. 128 do CTN poderia dar a entender, o substituto não é responsável pelo crédito tributário, simplesmente. Desde logo, a partir do surgimento da obrigação e antes que constituído o respectivo crédito, o substituto já assume a condição de sujeito passivo. Por isto a substituição tributária é sujeição passiva direta. [...] O regime jurídico da substituição tributária é o do
substituído, a determinar se a obrigação tributária terá lugar, mas esta, quando surge, é contra o substituto. A relação jurídico-tributária se instala entre este e o Fisco. Daí ser correto afirmar que o substituto paga dívida própria, e não de terceiro.” (ASSIS, Emanuel Carlos Dantas de.
Responsabilidade tributária dos sócios e administradores de empresas. 2006. 200 f.
Dissertação (Mestrado em Direito) – Faculdade de Direito do Recife, Universidade Federal de Pernambuco, Recife, 2006. Disponível em:
https://repositorio.ufpe.br/bitstream/123456789/4632/1/arquivo6019_1.pdf. Acesso em: 7 out. 2018, p. 53-54).
161 “Em resumo: é constante a possibilidade de mais de uma pessoa figurar no polo passivo da relação tributária, de forma concomitante, sucessiva ou mesmo substitutiva nos tipos de
responsabilidade já estudados. Isto, todavia, não ocorre na substituição tributária. Aqui há um e apenas um sujeito qualificado como devedor. Desde o início, o aplicador não tem qualquer opção: poderá apenas exigir o débito do substituto.” (DARZÉ, Andréa Medrado. Responsabilidade
Tributária: solidariedade e subsidiariedade. 2009. 391 f. Dissertação (Mestrado em Direito do
Estado) – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2009. Disponível em:
https://tede2.pucsp.br/bitstream/handle/8535/1/Andrea%20Medrado%20Darze.pdf. Acesso em: 23 out. 2018, p. 180, grifo da autora.).
obrigatoriedade circule ou seja de alguma forma transferida, tal situação importa, necessariamente, na impossibilidade, através deste instituto jurídico, de alguma pessoa ser chamada a responder por dívida originariamente de outrem.
Apesar do legislador poder criar hipóteses de substituição tributária, o mesmo está adstrito a limites, dentre eles a escolha de alguém que de certa forma possa ter condições de proceder ao recolhimento do tributo sem prejuízo do seu próprio patrimônio. Por tal razão, o substituto deve ser alguém o qual apesar de não figurar como o contribuinte do fato passível de ser tributado, deve ter condições de estar vinculado a este, ou ao fato gerador, mesmo que de forma indireta,162, 163, 164 para
fins de lhe ser assegurada a condição de reter a riqueza a ser recolhida ao erário público.
A Constituição Federal de 1988, no seu artigo 150, parágrafo 7º, não traz esses limites, tampouco se afere os mesmos nas leis esparsas, como na já mencionada lei Kandir (lei complementar 87/1996).
O único dispositivo, o qual é mencionado como passível de aplicação ao referido instituto jurídico, consiste no artigo 128 do código tributário nacional, pois
162 “A expressão ‘substituto legal tributário’ foi introduzida na literatura jurídica pátria por meio da doutrina de AMILCAR DE ARAÚJO FALCÃO, buscando indicar que, em oposição ao conceito de contribuinte (ou sujeito passivo direto, na terminologia que adotava), cuja identificação poderia resultar implicitamente da mera indicação do ‘fato gerador’, havia o conceito de substituto legal tributário (espécie do gênero sujeito passivo indireto), cuja identificação só poderia decorrer de disposição legal expressa, pois, neste caso, a lei coloca na posição de sujeito passivo pessoas distinta daquela que tenha relação econômica direta com o ato, fato ou negócio jurídico que dá origem à tributação.” (PEIXOTO, Daniel Monteiro. Responsabilidade tributária: e os atos de formação, reorganização e dissolução de sociedades. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 160). 163 “De fato, não se nega a existência de diferenças substanciais entre as demais espécies de
responsável tributário e o substituto. Contudo, há também pontos de conexão que aproximam estas realidades jurídicas, os quais correspondem justamente às notas que autorizam a inclusão de cada um desses sujeitos no conceito de classe ‘responsável’. São eles: i. tratar-se de pessoas indiretamente vinculada ao fato jurídico tributário ou direta ou indiretamente vinculada ao sujeito que o realizou e ii. Estar presente no polo passivo da obrigação tributária.” (DARZÉ, Andréa Medrado. Responsabilidade Tributária: solidariedade e subsidiariedade. 2009. 391 f. Dissertação (Mestrado em Direito do Estado) – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2009. Disponível em:
https://tede2.pucsp.br/bitstream/handle/8535/1/Andrea%20Medrado%20Darze.pdf. Acesso em: 23 out. 2018, p. 177).
164 “Assim, a eleição do substituto legal tributário deve sempre alcançar pessoa que participe não de forma direta e pessoal do fato descrito na hipótese de incidência tributária, mas que com ele possua uma relação indireta, que necessariamente deve ser econômica e consequentemente jurídica, para que não seja violada a capacidade contributiva em decorrência da impossibilidade de restituição dos valores que, pagos pelo substituto, refiram-se à capacidade do substituído.” (CAMOZZI, Érika. A responsabilidade dos sócios e demais pessoas físicas na sociedade
limitada perante os débitos relativos ao custeio da previdência social. 2007. 271 f.
Dissertação (Mestrado em Direito Previdenciário) – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2007. Disponível em: https://tede2.pucsp.br/handle/handle/7587. Acesso em: 7 out. 2018, p. 126).
possuindo a natureza jurídica de responsabilidade tributária, aplica-se o disposto no artigo 128 do código tributário, haja vista que este se trata de regra geral para este instituto, e, portanto, para o legislador ordinário dispor de novas regras desta natureza.165
Se analisarmos as disposições contidas no artigo 128 do código tributário nacional, no mesmo encontramos a exigência da necessidade do vínculo do terceiro com o fato gerador, mas a parte final que dispõe quanto à responsabilidade permanecer em caráter supletivo ao contribuinte não se aplicaria ao presente caso, e mesmo na parte que prevê a possibilidade de excluir a responsabilidade do contribuinte, mister recordarmos que a doutrina mencionada é uníssona no sentido de que o substituto, desde o início, se torna o único obrigado pelo adimplemento, não havendo nenhuma forma de transferência do substituído para o substituto (mesmo para os que não consideram a substituição tributária como uma forma de responsabilidade tributária).
Sendo assim, uma interpretação literal do artigo 128 não se amoldaria de forma completa à matéria.
Não obstante, a natureza jurídica do instituto é clara no sentido do legislador ter a faculdade de atribuir a terceiro a obrigatoriedade ao pagamento do tributo, e apesar do termo substituição efetivamente possibilitar uma interpretação de que se estaria substituindo o devedor originário (substituído), por um terceiro (substituto) de uma obrigação já existente, o mesmo também pode ser interpretado como a possibilidade do legislador, ainda na fase legislativa, substituir a figura da pessoa que seria o contribuinte natural em uma determinada situação, por um terceiro, e frente a esse contexto, justificam-se todas as restrições e limites mencionados pela doutrina, dentre eles estar o substituto vinculado, mesmo que indiretamente, ao contribuinte e ao fato gerador, de sorte a ter condições de resguardar quanto à riqueza passível de ser arrecada ao erário público.
165 Conforme exposto, em notas de rodapé acima, apesar da substituição tributária não constar de forma expressa no rol das espécies de responsabilidades tributárias do Código Tributário
Nacional, doutrinadores entendem que se trata de uma espécie desta natureza, mesmo diante de suas peculiaridades, tais como ser o substituto, desde a constituição da obrigação, o único responsável pelo adimplemento (sem olvidarmos a ressalva, também apresentada de que nem todos os doutrinadores entendem que a substituição tributária seja uma espécie de
“responsabilidade tributária”, face à obrigatoriedade recair única e exclusivamente sobre apenas uma pessoa, não se expandido além da mesma caso haja inadimplência quanto ao recolhimento da obrigação tributária).
De qualquer sorte, repisa-se que tais vínculos devem ocorrer de forma concomitante, tanto à pessoa do substituído, quanto ao fato gerador, possibilitando que o substituto tenha condições de reter o valor do tributo devido, evitando-se a diminuição do seu patrimônio.
Dessa forma, a substituição tributária trata-se de uma modalidade de responsabilidade através da qual o legislador pode atribuir a terceiro a responsabilidade única e exclusiva de adimplir com o pagamento de tributo desde o início, sem nunca transitar pelo substituído a obrigação tributária, desde que o substituto esteja vinculado ao fato gerador e ao substituído, de forma a garantir que detenha condições de proceder com o recolhimento do tributo, tendo ingerência sobre a parcela de riqueza gerada pelo fato gerador, evitando que seja atingido o