Sujeitos ativos da infração concorrencial

O Capítulo I da Lei 12.529 é claro ao definir que tanto pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, além de associações de entidades (Sindicatos) ou pessoas (Conselhos Profissionais) podem ser sujeitas ao procedimento de apuração e repressão administrativa por conduta. Aliás, o artigo 31 vai adiante ao permitir que pessoas constituídas de fato possam ser responsabilizadas pelo dano causado, nos seguintes moldes:

CAPÍTULO I

DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 31. Esta Lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal.

Sobre o assunto, leciona Paula Forgioni:

Muito embora, no sistema de nossa Lei Antitruste, as expressões “acordos entre agentes econômicos” e “acordos entre empresas” sejam tomadas como sinônimas, como vimos anteriormente, deve-se ter em mente que o teor do Art. 15 da Lei Antitruste traz à luz, de imediato, a ideia de que não apenas empresas (no sentido de entidades que organizam fatores de produção), mas qualquer agente que desempenhe função no mercado (ou atividade econômica em sentido estrito) está sujeito à regulamentação antitruste. ( FORGIONI, 2008, p. 353).

Ainda sobre o assunto, ensina Ivo Givo Jr:

É necessário estabelecer se os sujeitos ativos potencialmente envolvidos no ato colusivo necessitam de alguma qualificação especial.

Como todos os integrantes da ordem econômica são por definição agentes econômicos, podemos concluir que, obedecendo ao comando da lei, em princípio, qualquer agente econômico pode ser o sujeito de uma infração à ordem econômica” (GICO JÚNIOR, 2006, p. 172).

Leonardo Vizeu Figueiredo por sua vez, assevera que:

No que ser refere à sujeição passiva, a Lei de Proteção à Concorrência (Lei 12.529 de 2011) aplica-se a pessoas físicas ou jurídicas de direito publico ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem, personalidade jurídica, mesmo que exerçam sob regime de monopólio legal. Outrossim, as diversas formas de infração a ordem econômica implicam na responsabilidade da empresa e a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores, solidariamente. Serão, ainda, responsáveis as empresas ou entidades integrantes de grupo econômico, de fato ou de direito, que praticarem a infração à ordem econômica.”

[...]

Da jurisprudência anglo-saxônica, surgiu a disregard o entity, ou seja, a doutrina da desconsideração da personalidade jurídica.

(VIZEU FIGUEIREDO, 2011, p. 303).

Assim, percebe-se que as sanções previstas na Lei 12.529 podem ser aplicadas a tanto a pessoas físicas, quanto as jurídicas de direito público ou privado.

Segundo Cordovil, a primeira condenação de pessoas físicas pelo CADE ocorreu em 2002, no caso que ficou conhecido como o Cartel dos Postos de Gasolina de Florianópolis. Trata-se do processo administrativo n. 08012.002299/2000-18, julgado em abril de 2002, sendo que o CADE condenou o presidente do Sindicato do Comércio Varejista de Combustíveis Minerais de Florianópolis pela prática de cartel (CORDOVIL, CARVALHO, BAGNOLI, ANDERS, 2011, p. 93).

Ademais, deve-se destacar que o artigo 32 da lei em questão caracteriza a responsabilidade por infração à ordem econômica como solidária. Essa forma de responsabilidade, apesar de administrativa, em muito se assemelha àquela responsabilidade solidária estabelecida no Direito Civil brasileiro, especificamente no campo da responsabilidade civil, conforme se extrai da própria Lei Antitruste, conforme se infere da leitura dos dispositivos abaixo transcritos:

Art. 32. As diversas formas de infração da ordem econômica implicam a responsabilidade da empresa e a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores, solidariamente.

Art. 33. Serão solidariamente responsáveis as empresas ou entidades integrantes de grupo econômico, de fato ou de direito, quando pelo menos uma delas praticar infração à ordem econômica.

Outro aspecto relevante da responsabilização por infração à ordem econômica está na possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica, disposta no artigo 34:

Art. 34. A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social.

Parágrafo único. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

A respeito do tema, valem as considerações de Leonardo Vizeu Figueiredo:

Em relação à responsabilização por infração a ordem econômica, a mesma transcende a individualidade das pessoas jurídicas envoltas, alcançando as demais entidades integrantes do mesmo grupo econômico, bem como as pessoas naturais que exerçam poderes da gestão à época dos fatos apurados, todos solidariamente responsáveis. Tal regra implica na possiblidade de se estender os efeitos das decisões a serem aplicadas pelo CADE a todos os agentes envoltos, de maneira a garantir a eficácia dessas decisões. (VIZEU FIGUEIREDO, 2011, p. 303).

Cumpre salientar ainda que, apesar da repressão das infrações à ordem econômica ser analisada principalmente sob a ótica do Direito Administrativo, a formação de cartéis gera impactos que acabam sempre atingindo outros bens jurídicos, razão pela qual a análise destes efeitos, geralmente alude à responsabilização em conjunto nas outras esferas, como por exemplo, a penal (Lei 8.137/90) e a cível, está última através da reparação do dano concorrencial ou do ressarcimento de sobrepreço e da indenização por danos morais e econômicos, com base no art. 927 do Código Civil14.

O artigo 35 da Lei 12.529 assim dispõe:

Art. 35. A repressão das infrações da ordem econômica não exclui a punição de outros ilícitos previstos em lei.

Sobre o assunto, leciona Leonardo Vizeu Figueiredo:

A responsabilização imposta pelo CADE decorre de seu poder de polícia administrativa, na qualidade de autoridade concorrencial pátria. Todavia, nos termos de nosso ordenamento jurídico, a conduta anticoncorrencial pode perpassar a esfera de responsabilização administrativa, violando outros bens jurídicos, fato que implica na aplicação do ordenamento jurídico na esfera penal, tributária e cível, dentre outros, tudo a ser apurado casuisticamente. ”(VIZEU FIGUEIREDO, 2011, p. 303).

14 _{Dispõe o referido dispositivo: “Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem,}

Dessa forma, a apreciação da formação de cartéis e dos seus impactos na ordem econômica não pode ser analisada somente sob o prisma de infração administrativa, eis que os sujeitos da reprimenda administrativa também estão sujeitos a outras formas de responsabilização pelo ilícito, como a persecução criminal e a reparação por dano através da responsabilidade civil por parte daqueles que tenham sido afetados.