SUJEITOS DO CRIME

Tanto o homem quanto a mulher podem ser sujeitos (ativo e passivo) do delito, podendo ser, inclusive, o agente e a vítima do mesmo sexo, ressalvada a hipótese da conjunção carnal, em que a relação deverá ser necessariamente heterossexual173 (porque se trata de cópula vaginal, como já se disse).

O sujeito ativo, entretanto, deve ser adulto, isto é, possuir dezoito anos ou mais no momento da conduta, para que se configure o estupro de vulnerável tal qual previsto no diploma penal. Estefam ressalta que, caso o autor seja menor de 18 anos, “embora penalmente inimputável, incorrerá em ato infracional equiparado a delito hediondo, sujeitando-se a medidas socioeducativas” previstas no ECA. Entendemos, todavia, que, no caso em que o autor também é menor de idade, pode não haver tipicidade material, por ausência de real

abuso sexual, o que será mais bem explicado na subseção 5.7.

Quanto ao sujeito passivo, ele deve se amoldar às características previstas no caput ou no §1º do art. 217-A, não importando se tenha aparentemente “consentido” para o ato sexual174. Passamos, então, a uma análise sintética das “categorias” de vulneráveis eleitas pela norma, remetendo o leitor às pertinentes observações já feitas na subseção 4.2.

I) Vítima com idade inferior a 14 anos.

171 NUCCI, 2013, p. 123. 172 BITENCOURT, 2013, pp. 110-111. 173 MIRABETE; FABBRINI, 2012, p. 413. 174 GRECO, 2013, p. 539.

O sujeito passivo da conduta descrita no caput do art. 217-A é o menor de 14 anos, a cujo consentimento a lei penal não atribui validade para a prática de atos sexuais175. É irrelevante apurar “se o menor já foi corrompido ou exerce a prostituição”176

Deve-se observar, porém, que se a conduta ocorrer já no primeiro instante do dia do 14º aniversário da vítima, não mais se configurará estupro de vulnerável, restando apenas a tipificação como estupro simples (art. 213) e se o ato sexual se der mediante violência ou grave ameaça. É possível ainda a tipificação como violação sexual mediante fraude (art. 215), mas somente se esta for empregada para a realização do ato libidinoso177. Afora tais variações, a prática de qualquer ato libidinoso com adolescente de 14 anos será fato atípico.

Fernando Capez178 observa ainda que, por um grave equívoco do legislador, se a vítima tiver exatos 14 anos e for estuprada, não incide a circunstância qualificadora prevista no §1º do art. 213179, pois esta abarca apenas a pessoa menor de 18 e maior de 14 anos.

II) Vítima que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato.

Com precisão, José Jairo Gomes180 nos dá necessária definição de enfermidade e deficiência mental. Por enfermidade se entende toda doença ou moléstia (base anatômica) que comprometa o normal funcionamento do aparelho mental, compreendendo os casos de neuroses, psicopatias e demências mentais. A deficiência, porém, “significa insuficiência, imperfeição, carência, fraqueza, debilidade. Por deficiência mental entende-se o atraso no desenvolvimento psíquico.”

Trata-se de condições cuja comprovação é imprescindível no caso concreto, em geral, por meio de perícia psiquiátrica, a fim de apurar, não só a enfermidade ou deficiência mental, mas também a efetiva falta de discernimento de uma ou outra decorrente181. Segundo Damásio de Jesus182, é preciso que se trate de pessoa completamente desprovida de compreensão acerca da natureza do ato praticado.

175

CAPEZ, op. cit., p. 83. 176 MIRABETE; FABBRINI, 2012, p. 413. 177 Id., ibid., p. 413. 178 CAPEZ, 2013, p. 83. 179

Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: [...] § 1º Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos: Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos.

180

GOMES, José Jairo. Teoria geral do direito civil, p. 65 apud GRECO, 2013, p. 535. 181

MIRABETE; FABBRINI, 2012, p. 413. 182

III) Vítima que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.

Primeiramente, é de se observar que, enquanto nas hipóteses anteriores, a lei conferiu proteção especial aos incapazes, por causas preexistentes, de consentir para a prática sexual, aqui a norma protegeu “qualquer pessoa que, por ocasião do fato, não pode resistir à pratica do ato”183.

Rogério Greco184, ao tratar das hipóteses de incapacidade de resistência, elenca os casos de embriaguez letárgica185, o sono profundo, a hipnose, a idade avançada, e outros. Não importa, segundo ele, se o agente já encontrou a vítima no estado de vulnerabilidade ou se ele próprio a colocou nessa situação – por exemplo, quando embriaga completamente a vítima, objetivando ter relações sexuais com ela. Quanto à vulnerabilidade derivada do uso de drogas, Guilherme Nucci assevera186, com propriedade:

[...] quando determinada pessoa colocar-se, propositadamente, em estado de embriaguez ou sob efeito de droga análoga, para divertir-se e manter relação sexual ou participar de qualquer ato sexual grupal, não pode figurar na posição de vítima de estupro. Ninguém se exime da responsabilidade penal em caso de embriaguez voluntária ou culposa (art. 28, II, CP), aplicando-se a teoria da actio libera in causa [...]

Aqui o legislador cria hipótese de interpretação analógica, deixando margem para o intérprete, por meio dela, aferir no caso concreto se a vítima se insere ou não na condição de vulnerável. Por isso, é preciso cautela, como adverte Bitencourt187 para que as conclusões sejam extraídas em conformidade com o respectivo paradigma. Assim, “qualquer outra causa” deve ser entendida como causa que, de maneira similar à doenças e deficiências mentais, reduza ou anule a capacidade de discernimento e, consequentemente, impossibilite a vítima de oferecer resistência.

Ressalte-se que, conforme comentado no capítulo 4.3, deve-se apurar exatamente o grau de impossibilidade de resistência da vítima, para que não haja confusão típica com a figura prevista no art. 215 do CP – violação sexual mediante fraude. Segundo doutrina 183 MIRABETE; FABBRINI, 2012, p. 414. 184 GRECO, 2013, p. 537. 185

Convém ressaltar que o entendimento doutrinário e jurisprudencial é no sentido de que a embriaguez deve ser completa, assim como se exigia sob a égide da redação anterior à Lei 12015/2009. “Para que se reconheça a mencionada presunção, exige-se prova inequívoca de embriaguez completa, do contrário, à luz do princípio do in

dúbio pro réu, a absolvição do acusado de estupro por violência ficta é medida que se impõe” TJMG, Ap. Crim

5ª C.C., rel. Eduardo Machado, 22.06.2010, Cf. NUCCI, 2013, p. 138. 186

NUCCI, 2013, p. 119. 187

majoritária188, se verificado que era nula a capacidade de reação da vítima, configura-se estupro de vulnerável, se, porém, era relativa a incapacidade, com grau de resistência muito reduzido, mas existente, caracterizável a violação sexual mediante fraude.