disso, o processo administrativo sancionador encontra limites formais na aplicação dos princípios constitucionais do direito punitivo.
equiparação não me parece ser razoável para fins da possibilidade de instauração de processo administrativo sancionador, pois, como já se falou ao longo deste trabalho, o poder sancionador atinge direitos valiosos dos indivíduos e pode resultar em sanções extremamente aflitivas para os apenados.
A inclusão de membros de comitês estatutários na Instrução CVM nº 607 surpreende não apenas por não encontrar embasamento legal, como porque alguns meses antes da edição da Instrução, a CVM discutiu questão semelhante em um caso concreto, relacionado à possibilidade de a autarquia sancionar o presidente de assembleia geral, como membro componente do órgão estatutário, em sede de um PAS.
Trata-se do PAS CVM nº RJ2013/2759, julgado em 20 de fevereiro de 2018, no qual a SEP alegou que o presidente da assembleia geral da Aliança Participações S.A. não poderia ter acolhido os votos do acionista controlador da companhia na eleição em separado para eleger membro do conselho fiscal dos acionistas preferencialistas e por isso deveria ser responsabilizado119.
O relator Henrique Machado, que sustentou o voto vencedor, entendeu que o presidente da mesa não figura no rol de sujeitos passivos da ação sancionadora da CVM previsto no art. 9º, inciso V da Lei nº 6.385/1976 e que, portanto, a autarquia não teria competência para instaurar processo administrativo contra ele. Destaca-se que o diretor manifestou entendimento de que, mesmo no caso de o presidente da assembleia ser um administrador, membro do conselho ou acionista, por exemplo, a ação sancionadora da CVM não poderia recair sobre esses sujeitos na qualidade de presidente da assembleia (ressalvando que eles “não se demite[m], ainda que temporariamente, das obrigações que possue[m] em razão de sua[s]
função[ões] e não se elide[m] das responsabilidades a ela[s] inerentes).
O diretor também afirmou que a expressão “demais participantes do mercado” contida na parte final do inciso V do artigo 9º da Lei 6.385/1976
119 Vale dizer que a SEP ignorou o entendimento do parecer da PFE no sentido de que o presidente da mesa responderia apenas pelo descumprimento de atribuições formais, por exemplo, naquilo que diz respeito aos art. 126, 127 e 130 da Lei 6.404/1976.
não deve incluir o presidente da mesa de assembleia geral de companhia aberta. Isso porque, segundo ele, ainda que esta expressão seja de conteúdo aberto, tal fato “não confere, e nem poderia conferir, à CVM o poder de instaurar processo sancionador em desfavor de qualquer sujeito, face à constitucional sujeição do poder punitivo do Estado aos termos da Lei”.
Ainda, afirma Henrique Machado que os critérios de relevância ou de expressa previsão na Lei nº 6.404/1976 não definem o conteúdo da expressão
“demais participantes do mercado”. Concluiu o diretor afirmando que a existência de um relacionamento do sujeito com a companhia aberta não atrai, por si só, a competência da CVM.
Entendendo de forma diversa, Gustavo Borba votou a favor da responsabilização do presidente da mesa. Para Borba, a atuação sancionadora da autarquia não poderia ser afastada dos membros ou componentes de órgãos estatutários:
“(...) considerando todas as nuances da Lei 6.385/76 (...) não se deve afastar a competência da CVM em relação aos órgãos estatutários (e componentes destes) que exerçam com autonomia, mesmo que relativa, no âmbito da estrutura orgânica essencial da companhia aberta, funções relevantes previstas na Lei 6.404/76, uma vez que entendimento diverso acabaria por inviabilizar que a autarquia exercesse adequadamente sua atribuição de assegurar o funcionamento eficiente e regular do mercado. Uma interpretação demasiadamente restritiva da expressão “demais participantes do mercado” impediria a fiscalização pela CVM de órgãos e agentes institucionais que exercem funções extremamente relevantes e delicadas por determinação da Lei 6.404/76, mas que não foram explicitamente indicados no inciso V do art. 9º da Lei 6.385/76, como, por exemplo, o agente fiduciário, ao qual, por essa linha restritiva, não poderiam ser aplicadas as punições previstas nos incisos do art. 11 (...)”
Apesar da divergência manifestada pelo diretor Gustavo Borba, essa decisão do Colegiado representa a interpretação da autarquia quanto ao rol art. 9º, V da Lei nº 6.385/1976. Se por um lado a autarquia andou bem neste julgado ao dar interpretação restritiva ao rol do referido artigo da Lei de Mercado de Capitais, por outro, conforme já se destacou acima, é interessante notar que meses depois dessa decisão a própria CVM interpreta de forma ampla a previsão do art. 9º, V da lei e inclui no rol de indivíduos sujeitos à atividade sancionadora da autarquia membros de comitês estatutários.
A interpretação ampliativa do rol do art. 9º, V gera grande insegurança jurídica aos participantes do mercado, especialmente porque este artigo representa um limite objetivo ao poder sancionador da autarquia.
IV.2. Prescrição
O instituto da prescrição “é uma criação da ordem jurídica que tem por finalidade precípua o encerramento de demandas que não foram implementadas a tempo”120. A prescrição gera segurança jurídica na medida em que os sujeitos não ficam eternamente subordinados à vontade do Estado de exercer seu direito punitivo. Caso o Poder Público se mantenha inerte por determinados períodos de tempo, tal inércia gera a prescrição.
Assim é que a regra no nosso ordenamento jurídico é a limitação temporal para ação, sendo a imprescritibilidade exceção. Vale dizer que a prescrição se coaduna com o princípio da celeridade processual previsto no art. 5º, LXXVIII da Constituição da República de 1988121 e que incide sobre o processo administrativo sancionador.
Nesse sentido, a prescrição se apresenta como um limite temporal ao jus puniendi da CVM na medida em que a autarquia só pode exercer seu poder sancionador sobre condutas que ocorreram durante um período determinado de tempo.
Sobre o tema, em 1999 foi editada a Lei nº 9.873 que estabelece prazo de prescrição para o exercício da ação punitiva pela Administração Pública Federal, direta e indireta. Passados 20 anos da criação da lei, ainda há na doutrina e na jurisprudência um leque de dúvidas a respeito da interpretação dos dispositivos da lei, especialmente porque “ao tentar elaborar um conjunto de normas que valessem para todas as espécies de processo administrativo federal, o legislador acabou por criar um conjunto genérico, que não leva em
120 LORIA, Eli. A prescrição do exercício da ação punitiva no âmbito dos processos administrativos sancionadores da CVM. In: Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais. Vol. 82/2018.
pp. 53-79.
121 LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.
consideração as minúcias e as características de cada uma dessas espécies”122.
Feita essa ressalva, passo à análise da referida lei. O art. 1º, caput123 prevê o prazo para a prescrição geral da ação punitiva da Administração Pública Federal, que é de 5 anos contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.
Já o §1º desse artigo prevê que ocorre a prescrição “no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada”. Assim, a lei estabeleceu duas prescrições diferentes: a prescrição geral, cujo prazo é de 5 anos, e a prescrição intercorrente, com prazo de 3 anos.
O art. 2º da lei estipula os atos que interrompem a contagem da prescrição, conforme se vê abaixo:
Art. 2o. Interrompe-se a prescrição da ação punitiva:
I – pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital;
II - por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato;
III - pela decisão condenatória recorrível.
IV – por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal.
Um dos pontos que até hoje provoca discussões na doutrina e nos diferentes órgãos da Administração diz respeito aos marcos a partir dos quais os prazos prescricionais referidos no art. 1º, caput e §1º da Lei nº 9.873/1999 são contados. A corrente majoritária da doutrina defende que o prazo da prescrição geral, de 5 anos, incide desde a data dos fatos apurados, enquanto que o da prescrição intercorrente, de 3 anos, ocorreria somente a partir da intimação do acusado124. Fazem parte desse posicionamento majoritário
122LORIA, Eli. Op. Cit. pp. 53-79.
123 Art. 1º. Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado
124 Vide voto do relator Luiz Anotnio de Sampaio Campos no PAS CVM nº 22/94, julgado em 15.04.2004: “Com efeito, não se aplica a hipótese de prescrição intercorrente antes de haver a acusação formal, com o estabelecimento do processo administrativo. Pretender o contrário
Alexandre Pinheiro dos Santos, Fábio Medina Osório, Julya Sotto Mayor Wellisch125, Nelson Eizirik, Ariádna Gaal, Flávia Parente e Marcus de Freitas Henriques. Estes últimos 4 autores entendem que:
“No que diz respeito à primeira questão (o momento no qual a interrupção passa a ocorrer), na medida em que na fase de investigação inexistem os “acusados” ou
“indiciados” de que trata o art. 2º, inciso I, da Lei nº 9.873/1999, e tendo em vista que o processo administrativo sancionador apenas terá início com a notificação ou a intimação daqueles, é inconteste que as causas interruptivas somente poderão ser invocadas após a sua instauração” 126.
Minoritariamente, entende-se que a prescrição intercorrente pode ocorrer mesmo antes da abertura do processo administrativo sancionador. O ex diretor da CVM Eli Loria defende tal posição, alegando que não há, na literalidade do §1º do artigo 1º, qualquer elemento que indique que a palavra
“procedimento” utilizada pelo legislador deva ser entendida como “processo administrativo sancionador” ou “processo administrativo punitivo”127.
Assim, para a corrente minoritária, o legislador previu duas hipóteses:
de um lado, quando ocorre uma conduta supostamente irregular, o Estado adquire pretensão punitiva que se encerra em 5 anos, independentemente da abertura ou não de PAS (admitidos, claro, os fatos interruptivos desse prazo).
De outro, o Estado não pode deixar o procedimento administrativo paralisado por mais de 3 anos, pendente de julgamento ou despacho. Nesse caso o termo procedimento deve abarcar todos os atos da CVM na fase investigativa, isto é, na qual a autarquia já esteja investigando os fatos, mas ainda não ocorreu a notificação do acusado.
significaria uma inversão das regras, no sentido de que o prazo que a lei dá (salvo nas hipóteses de interrupção naturalmente) para apurar e acusar, que é de 5 anos, seria reduzido e passaria a ser de 3 anos”.
125 DOS SANTOS, Alexandre Pinheiro; OSÓRIO, Fábio Medina; WELLISCH, Julya Sotto Mayor.
Op. Cit. p. 227.
126 EIZIRIK, Nelson; GAAL, Ariádina; Parente, Flávia; DE FREITAS HENRIQUES, Marcus.
Mercado de Capitais – Regime Jurídico. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 320.
127 LORIA, Eli. Op. Cit. pp. 53-79.
No mesmo sentido que Loria, veja-se o voto vencedor no Recurso nº 14.400 do conselheiro relator Sérgio Cipriano dos Santos do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, julgado em junho de 2018:
“Imaginemos que a Administração Pública Federal tomou ciência de um ato que poderia constituir uma infração seis meses após a sua ocorrência, constituiu um procedimento de avaliação desse ato, mas os autos relativos a esse procedimento ficam sem decisão ou qualquer despacho nos três anos seguintes, é forçoso o reconhecimento da prescrição intercorrente. Não importa que ainda não houvesse a fluência total do prazo de cinco anos referentes à prescrição ordinária, mesmo que dentro do prazo de cinco anos da ocorrência do fato se constitua um processo administrativo punitivo relativo àquela infração, se a administração pública estava ciente do ato, e a análise do mesmo não sofreu nenhum impulso por mais de três anos, se configuraria a ocorrência da prescrição intercorrente”.
Sérgio Cipriano também entende que os dois prazos prescricionais são válidos tanto antes quanto depois da abertura do PAS e que por isso não incidem sobre tais prazos condições de interrupção idênticas. Para o conselheiro, a paralisação relativa à prescrição intercorrente “se configuraria pela ausência de julgamento ou despacho pelo lapso de tempo de três anos”, sendo despacho qualificado como algo que “que impulsione o procedimento a um desfecho”. Assim é seu entendimento:
“A priori, não há na lei uma indicação que alguma das prescrições só existe antes ou depois do PAS. Pode-se argumentar que a punição só pode decorrer de um processo e do correspondente contraditório, contudo isso seria limitar o escopo da lei ao período posterior à abertura do PAS, inclusive a prescrição de 5 anos, mas o art. 2º expressamente trata de atos de apuração, que são atos que logicamente precedem a abertura de um processo sancionador. Naturalmente não se pode conceber o argumento de que os atos de apuração previstos no inciso II do art. 2º da Lei nº 9.873, de 1999, só tenham efeito após a instauração do PAS (...)”.
Além da discussão sobre quais são os marcos temporais a partir dos quais decorrem os prazos previstos no art. 1º, caput e §1º, a doutrina também é conflitante a respeito de quais atos ensejam a interrupção desse prazo. A expressão “ato inequívoco” presente no inciso II do art. 2º da Lei nº 9.873/1999, por carregar alto grau de subjetividade, gera interpretações diferentes.
O envio de um processo de uma área da CVM a outra, por exemplo, pode impulsionar as investigações do processo e de fato configurar um ato inequívoco, ou pode ser que a área que receba o processo não contribua efetivamente para o desfecho do processo128.
Nesse sentido, Eizirik, Ariádna, Flávia e Marcus sustentam que “as expressões ‘enigmáticas’ existentes na norma possibilitariam que os órgãos julgadores do mercado, mediante o alargamento do conceito das causas de interrupção, ‘adiem’ indevidamente a contagem dos prazos prescricionais”129.
Discute-se a necessidade de o acusado ter conhecimento dos atos inequívocos para que eles sejam considerados como aptos para interromper a prescrição. Nesse ponto, o entendimento já pacificado da CVM é no sentido de que os atos inequívocos de apuração não precisam ser bilaterais, isto é, não precisam ser levados ao conhecimento dos indiciados ou acusados para que ocorra a interrupção da prescrição. Nesse sentido, veja-se o voto do ex diretor Marcelo Trindade no âmbito do PAS CVM n° 2002/1823:
“A meu sentir, a lei exige apenas a prática de um ato administrativo inequívoco, entendendo-se por ato inequívoco – até mesmo em virtude da regra do sigilo dos atos de investigação – não o ato notificado, o ato público, mas sim o ato que deixa comprovação. Não é ato secreto, é ato tomado nos autos, deixando prova inequívoca de sua existência e finalidade. Este ato, no caso dos autos, foi feito praticado com observância das formalidades legais, deixando marca inequívoca de sua existência”.
No âmbito do CRSFN, há uma corrente minoritária que se filia ao entendimento de que os atos internos e preliminares, pelo fato de serem unilaterais, ou seja, por não contarem com a ciência de ambas as partes não teriam condão para interromper o prazo prescricional130.
128LORIA, Eli. Op. Cit. pp. 53-79.
129EIZIRIK, Nelson; GAAL, Ariádina; Parente, Flávia; DE FREITAS HENRIQUES, Marcus. Op.
Cit. p. 321.
130 Vide voto do relator André Luiz Dumortout de Mendonça no Recurso nº 5957, julgado em 23.02.
2005: “Outrossim, não houve ato inequívoco capaz de interromper o prazo da prescrição, pois, no meu entender, o ato inequívoco, previsto na Lei, há de ser aquele pelo qual a parte tenha tomado conhecimento das apurações que estejam sendo levadas a efeito, quer através de algum expediente a ela dirigido, como carta, telegrama ou outras formas de comunicados, ou, então, através de fatos
O posicionamento majoritário, contudo, entende que o processo administrativo é, em sua essência, sigiloso, e que os atos praticados no intuito de dar prosseguimento ao processo de investigação e esclarecimento dos fatos podem ser considerados “atos inequívocos” e, conforme disposto no art.
2º, inciso II, Lei nº 9.873/1999, seriam suficientes para interromper o prazo prescricional.
Ainda sobre a discussão do que configuraria um “ato inequívoco”, o Tribunal Regional Federal da 2ª Região já decidiu que despachos de mero expediente não caracterizam a inércia da Administração e que interrompem o prazo da prescrição intercorrente131.
A jurisprudência da CVM e do CRSFN também considera causa de interrupção do prazo da prescrição trienal a troca de relator decorrente de fim do mandado do anterior, “sob argumento de que esta troca não é mera
‘mudança de mesa’ do processo, mas sim o encaminhamento necessário ao seu desfecho”132.
Assim, vê-se que a orientação dos nossos tribunais não é pacífica no que diz respeito à interpretação da expressão “atos inequívocos”, o que gera insegurança jurídica entre os sujeitos sobre os quais incide poder punitivo da Administração Pública. Com relação à necessidade de “bilateralidade”, a questão está mais próxima do consenso e os tribunais tendem a considerar que os atos não precisam ser bilaterais, mas não podem ser ‘secretos’, isto é, devem ser sempre documentados nos autos do processo.
Há, ainda, discussão a respeito da quantidade de vezes que o prazo prescricional pode ser interrompido. Minoritariamente, entende-se que se todo e qualquer ato inequívoco da Administração pudesse interromper o prazo a qualquer tempo seria reconhecida verdadeira hipótese de
públicos e notórios, referentes à atividade desenvolvida pela administração, com relação à matéria que poderá dar ensejo à instrução do competente processo administrativo”.
131 TRF da 2ª Região, Sétima Turma Especializada, Processo n. 2004.5101.0140181, Rel. Des. Reis Friede, julgado em 02.03.2011.
132 Vide voto do diretor relator Henrique Machado no âmbito do PAS CVM nº 2013/2759, julgado em 20.02.2018.
imprescritibilidade da pretensão punitiva133. A segurança jurídica dos regulados não pode ficar à mercê da burocracia estatal e da troca de ofícios e informações, nem sempre necessárias ou úteis ao processo, entre órgãos ou setores de um mesmo órgão134.
Apesar das discussões a respeito da aplicação dos dispositivos da Lei nº 9.873/1999, fica evidente que tanto a prescrição geral quanto a prescrição intercorrente representam um limite temporal ao processo administrativo sancionador da CVM. A primeira impede que a autarquia disponha de uma espada eternamente imposta sobre as cabeças dos regulados, o que em nada seria benéfico para a segurança jurídica do mercado. A segunda impõe limite à duração do processo administrativo sancionador, para que seja razoável e atenda ao previsto no art. 5º, LXXVIII da Constituição da República de 1988.