A Constituição Federal de 1988, inspirada pela Constituição Mexicana de 1917 e pela Constituição de Weimar de 1919, inovou e modificou o Direito Administrativo brasileiro, introduzindo o conceito de Estado Social, em oposição ao Estado Liberal como ordem política até então vigente desde a Era Vargas.
Importante compreender, desta forma, a evolução de tais modelos estatais, a fim de que se contextualize, em seguida, o atual cenário jurídico brasileiro.
O Estado de Direito é apresentado, num primeiro momento, como Estado Liberal, que visa, precipuamente, proteger as liberdades dos cidadãos, que foram reduzidas, em grande parte, durante o Estado de Polícia. Não há, portanto, qualquer intervenção social ou econômica do Estado, cabendo-lhe uma posição essencialmente negativa.
No Estado Liberal, tem-se a figura do Estado legal, como “Estado Legislativo do Direito”, em que o Poder Público encontra-se conferido pela lei. Advém, nesse estágio, o constitucionalismo, como movimento que, através da Constituição, pretende realizar o ideal de liberdade.
Para Dirley da Cunha Júnior, “trata-se de um movimento político e filosófico que, a partir de idéias libertárias, reinvidicou um modelo de organização política pautada no respeito dos direitos dos governados e na limitação do poder dos governantes”, com a criação dos mecanismos necessários para a limitação do poder político.197
Como apontado no capítulo 1 do presente trabalho, o Direito Administrativo, como ramo autônomo, teve a sua origem didática a partir das Revoluções Liberais, com a implantação desse novo modelo de Estado: o Estado liberal, a partir do século XIX, com a formação da
197 CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 3ª edição. Salvador: JusPodivm, 2009, p. 33.
jurisdição administrativa francesa e com a noção de que o Estado é conferido pela lei (Estado de Direito).
A origem do Direito Administrativo se deu de forma diferente em alguns países da Europa. Na França, por exemplo, havia uma desconfiança do monarca em relação aos corpos judiciários do Estado Absolutista, denominados parlamentos, razão pela qual foram criados os Conselhos do Rei e os Intendentes como órgãos que atuavam sem a interferência dos tribunais.198
Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a partir da criação dos Conselhos do Rei e os Intendentes, como órgãos especiais que, só mais tarde foram desvinculados da vontade do Imperador e transformados na jurisdição administrativa propriamente dita
“ (...) começou a surgir um corpo de normas também especiais, diversas do direito privado, para reger a atuação do poder público. Daí o germe do direito administrativo, composto, de início, por um conjunto de normas com caráter em grande parte autoritário, por reconhecer prerrogativas e privilégios à Administração Pública, colocando-a em posição de supremacia sobre o particular e sem a garantia de um controle judicial efetivo por parte de órgão independente. Esse período é conhecido como o da justice rétenue, assim chamado porque as decisões dos magistrados têm caráter apenas opinativo e somente se tornam definitivas quando aprovadas pelo Chefe de Estado.”199
Evidentemente, tais características do Direito Administrativo, no início de sua constituição como ramo autônomo do Direito, perdem espaço diante dos princípios do Estado liberal, com a limitação do poder pela lei e a consequente garantia das liberdades individuais.
Superada a fase de transição do Estado de Polícia para o Estado de Direito, o Estado Liberal, caracterizado pela ausência de intervenção estatal no âmbito social e econômico, começa a ser demandado por uma nova classe (classe operária) que surge em condições de
198
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade Administrativa na Constituição de 1988. São Paulo: Atlas, p. 24.
199 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade Administrativa na Constituição de 1988. São Paulo: Atlas, p. 24.
profundas desigualdades sociais. A simples proteção de liberdades individuais não se afigura mais suficiente para a regulação social.
Consoante dispõe Paul Singer,
“Um dos efeitos da Revolução Industrial foi generalizar a separação do trabalhador da propriedade dos meios de produção. Esta separação se impôs devido ao alto custo dos novos meios mecânicos de produção e, sobretudo, do motor a vapor, o que os colocava fora do alcance econômico da grande maioria dos trabalhadores da época. Os artesãos, cada vez menos capazes de competir com a produção maquinal, foram obrigados a procurar trabalho assalariado para sobreviver. Surge assim um vasto proletariado fabril, formado por ex-artesãos e grande número de pessoas sem trabalho, antes dependentes da assistência paroquial ou sujeitos aos rigores das workhouses”.200
No ambiente de busca incessante do lucro, com a repressão de direitos dos trabalhadores, com o oferecimento de péssimas condições de trabalho, com longas jornadas, pouca higiene e salários incompatíveis com as despesas do núcleo familiar, foi editada, em 14 de junho de 1791, a Lei Le Chapelier.
De autoria de Issac René Guy le Chapelier, a Lei Le Chapelier preconizava, com fundamento na idéia da livre concorrência, a proibição de combinações de trabalhadores em geral (movimentos grevistas) e de criação de sindicatos, com a imposição de severas penas – incluindo a pena de morte – para aqueles que descumprissem a determinação.
Essa Lei, característica deste período histórico, constituía um reflexo do liberalismo econômico e representava uma vitória da burguesia sobre as classes trabalhadoras, com a alocação da classe operária fora do âmbito de qualquer proteção jurídica.
Diante do reconhecimento de desequilíbrio entre os integrantes da sociedade, torna-se fundamental, nesse estágio, que o Estado, além de proteger as liberdades dos integrantes de uma coletividade, adote uma postura ativa na implementação de direitos.
200 SINGER, Paul. A cidadania para todos. In: PINSKY, Jaime; PINSKY, Carla Bassanezi (orgs.). História da Cidadania. 4. ed. São Paulo: Contexto, 2008, p. 196.
Assim, o Estado Liberal cede espaço para o Estado Social201, caracterizado, ao contrário daquele, pela intervenção social e econômica do Poder Público, de modo a garantir a efetividade de direitos subjetivos, com a prestação de atividades necessárias ao bem-estar dos integrantes de uma coletividade, como forma de equacionar as desigualdades materiais dantes reconhecidas.
O Estado Social surge como um processo de transformação do Estado em seu modelo liberal clássico, com a incorporação de direitos sociais, além dos direitos civis. É marcado pela intervenção (intervencionismo estatal) em áreas que antes eram territórios de atuação exclusiva do particular.
De acordo com Vasco Manuel Pascoal Dias Pereira da Silva, a dependência do indivíduo frente à Administração não constitui apenas uma realidade objetiva, mas, sobretudo, um estado de necessidade: “a situação de dependência efectiva dos particulares perante a Administração origina sentimentos de insegurança e de insatisfação, que levam os indivíduos a reclamar uma maior intervenção dos poderes públicos.”202
A tarefa de aplicação do direito, consistente no silogismo de repetição automática das leis pelo juiz, cede espaço para uma aplicação do direito pautada na atividade hermenêutica do magistrado, a fim de que os direitos sociais previstos na nova ordem jurídica fossem materializados.
A constituição mexicana de 1917 e a constituição de Weimar de 1919 são citados como documentos históricos que, de forma precursora, introduziram no texto constitucional, as normas garantidoras de direitos sociais, de modo a revelar, como diretriz do Estado, o garantismo social.
201
Também denominado de Estado de Bem-Estar, Estado Providência, Estado de Bem-Estar Social, Estado Social de Direito, Estado do Desenvolvimento ou Estado Prestacional.
202 SILVA, Vasco Manuel Pascoal Dias Pereira da. Em busca do ato administrativo perdido. Coimbra: Almedina, 1996, p. 75.
Na ordem constitucional brasileira, a introdução do Estado Social tem, como marco histórico inicial, a Constituição de 1934, quando, com a fixação das bases capitalistas no Brasil, verifica-se a necessidade de se proteger os direitos dos trabalhadores como forma de incentivar a produção e, consequentemente, o modelo econômico.
A introdução de direitos sociais e econômicos no Título IV (Da Ordem Econômica e Social)203 e no Título V (Da Família, da Educação e da Cultura) tem, dentre outros objetivos, o intuito de fomentar que trabalhadores rurais se alojassem nos centros urbanos. Inaugura-se no Brasil, o Estado preocupado com o bem-estar social.
Se, por um lado, o Estado Social, ofereceu grandes contribuições para a sociedade, no que tange, especialmente, ao seu papel interventivo, por outro lado, houve um afastamento das conquistas do Estado Liberal, a exemplo da defesa de liberdades individuais, desvinculando-se, portanto, dos princípios do direito natural, presentes nos primórdios do Estado de Direito.204
O direito natural deixa de estar na base do direito positivo, razão pela qual se constrói uma concepção do direito sob o aspecto puramente formal (direito como ordem). Para Hans Kelsen, o direito deve ser destituído de qualquer conteúdo axiológico, razão pela qual
203
Os direitos sociais estavam previstos, em grande parte, no art. 121 da Constituição de 1934, nos seguintes termos: “Art 121 - A lei promoverá o amparo da produção e estabelecerá as condições do trabalho, na cidade e nos campos, tendo em vista a proteção social do trabalhador e os interesses econômicos do País. § 1º - A legislação do trabalho observará os seguintes preceitos, além de outros que colimem melhorar as condições do trabalhador: a) proibição de diferença de salário para um mesmo trabalho, por motivo de idade, sexo, nacionalidade ou estado civil; b) salário mínimo, capaz de satisfazer, conforme as condições de cada região, às necessidades normais do trabalhador; c) trabalho diário não excedente de oito horas, reduzíveis, mas só prorrogáveis nos casos previstos em lei; d) proibição de trabalho a menores de 14 anos; de trabalho noturno a menores de 16 e em indústrias insalubres, a menores de 18 anos e a mulheres; e) repouso hebdomadário, de preferência aos domingos; f) férias anuais remuneradas; g) indenização ao trabalhador dispensado sem justa causa; h) assistência médica e sanitária ao trabalhador e à gestante, assegurando a esta descanso antes e depois do parto, sem prejuízo do salário e do emprego, e instituição de previdência, mediante contribuição igual da União, do empregador e do empregado, a favor da velhice, da invalidez, da maternidade e nos casos de acidentes de trabalho ou de morte; i) regulamentação do exercício de todas as profissões; j) reconhecimento das convenções coletivas, de trabalho.”
204 Ademais, como ressalta Norberto Bobbio, “à medida que as pretensões aumentam, a satisfação delas torna- se cada vez mais difícil. Os direitos sociais, como se sabe, são mais difíceis de proteger do que os direitos de liberdade.” (BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad.: Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p. 60).
propõe a construção de uma teoria pura do direito, destituída de qualquer ideologia ou elemento científico-cultural.
Segundo referido Autor, a Teoria Pura do Direito é uma teoria do Direito positivo em geral, não tendo por objetivo estudar aspectos de determinados ramos do direito isoladamente considerados. Tem por objetivo responder à indagação: o que é direito? Tal teoria não tem a preocupação de compreender a formação do direito, razão pela qual tem, como princípio metodológico fundamental da teoria, o afastamento de objetos estranhos ao Direito. Daí a sua qualificação como pura.205
Diante da nova roupagem dada ao princípio da legalidade, o controle judicial não se preocupa com aspectos relacionados ao conteúdo, mas apenas sob o aspecto estritamente formal.
Tem-se, pois, na evolução do modelo estatal, com a modificação das relações entre sociedade e Estado, o surgimento do Estado Democrático de Direito, com a participação dos cidadãos no processo decisório político e no desenvolvimento e controle das atividades da Administração Pública.
Hoje, na ordem constitucional brasileira vigente, não obstante a ausência de disposição constitucional expressa206, é possível se concluir pela existência de um Estado Social e Democrático de Direito. É o que se verifica a partir do estabelecimento expresso de inúmeros direitos sociais, seja na forma de deveres prestacionais do Estado, seja com a previsão de direitos dos trabalhadores (artigos 6º a 11 da Constituição Federal, por exemplo).
205 Consoante dispõe Hans Kelsen, “na afirmação evidente de que o objeto da ciência jurídica é o Direito, está contida a afirmação – menos evidente – de que são as normas jurídicas o objeto da ciência jurídica, e a conduta humana só o é na medida em que é determinada nas normas jurídicas como pressuposto ou conseqüência, ou – por outras palavras – na medida em que constitui conteúdo de normas jurídicas.” (KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 79).
Como será demonstrado nas próximas linhas, não mais se admite a compreensão de institutos jurídicos desconectados da realidade da qual eles fazem parte e servem como forma de regulação.
5.1. Modelos jurídicos – do jusnaturalismo ao pós-positivismo
Deve-se analisar, nesse passo, os modelos jurídicos que compreenderam, ao longo da história, a relação entre direito, legitimidade e justiça, quais sejam, o jusnaturalismo, o positivismo e o pós-positivismo, como forma de se estabelecer uma relação com a evolução do modelo estatal acima apresentado.
De acordo com Ricardo Maurício Freire Soares, o jusnaturalismo, é caracterizado como uma corrente jurisfilosófica de fundamentação do direito justo. A partir da evolução histórica, o jusnaturalismo foi dotado de características diferenciadas, de modo que pode ser classificado de diferentes formas: jusnaturalismo cosmológico, jusnaturalismo teológico, jusnaturalismo racionalista, jusnaturalismo racionalista e jusnaturalismo contemporâneo.207
O jusnaturalismo cosmológico, vigente na Antiguidade Clássica, fundado na idéia de que os direitos naturais fundam-se na dinâmica do próprio universo (cosmos). Duas correntes se formaram: concepção democrática (direito natural corresponderia à noção de igualdade) e concepção aristocrática (direito natural identificado com a idéia de supremacia).
O jusnaturalismo teológico, preconizado na Idade Média, traz uma concepção religiosa de justiça, razão pela qual a justiça humana é temporária, ao contrário da justiça de Deus, que é perene, absoluta, eterna e imutável. Existem dois grandes movimentos partidários: a patrística (procura explicar os dogmas da religião católica) e escolástica (equilíbrio entre razão e fé).
207 SOARES, Ricardo Maurício Freire. O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 27.
O jusnaturalismo racionalista compreendia o mundo a partir de si mesmo e não mais a partir de Deus, com a busca de seus fundamentos na identidade de uma razão humana universal (base antropocêntrica).
O jusnaturalismo contemporâneo, com influência do positivismo científico, reconhece que o conceito de justiça é relativo, sustentando que cada cultura valora a justiça de determinada forma (afasta a idéia de justiça perene e imutável).
Já a expressão positivismo jurídico deriva de direito positivo, como contraposição à expressão direito natural. Surge a partir do momento que o direito positivo passa a ser considerado como direito no sentido próprio (o direito natural é excluído da categoria de juridicidade). Para essa doutrina, não existe outro direito senão o direito positivo.
A supremacia da lei ordinária no sistema de fontes, bem como a supremacia da vontade do legislador sobre a justiça, como próprias do Estado Legislativo de Direito vigente no Estado Liberal, resultariam na inadequação do positivismo jurídico como modelo jurídico em um Estado Constitucional e Democrático de Direito.
Isso porque, no Estado Constitucional, o Direito é caracterizado pela supremacia, rigidez e garantia da Constituição, bem como pela subordinação legislativa e constitucional aos ideais de justiça (peculiaridade do jusnaturalismo). A Constituição não é mais vista como simples arcabouço normativo responsável pela organização política de um Estado, mas, ao contrário, como um conjunto de normas reveladoras de princípios e conteúdos de valor responsáveis pela previsão e proteção de direitos fundamentais.
O pós-positivismo, nesse passo, surge como movimento de compreensão do direito e apresenta um novo paradigma de direito justo. Três são as características que marcam a modernidade jurídica: soberania nacional, independência dos poderes e, como dito, a supremacia constitucional.
Dentre as propostas para a compreensão do significado de um direito justo, destaca-se, numa perspectiva neoconstitucionalista, a valorização do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.
5.2. Neoconstitucionalismo
O termo “neoconstitucionalismo”208, como nova ordem constitucional, decorre, evidentemente, do termo “constitucionalismo”. A invenção e definição209 do termo é atribuída, originariamente, a Susanna Pozzolo210, para quem o neoconstitucionalismo deve ser concebido como doutrina de interpretação constitucional, diante da vinculação que se estabelece entre o modo de interpretação da Constituição e o modo de concebê-la.211
Para que se compreenda, desta forma, o significado do neoconstitucionalismo, com as suas características e definição de importância como modelo jurídico num Estado Democrático de Direito, é importante que se verifiquem as origens do constitucionalismo e a sua conseqüente evolução.212
De acordo com Dirley da Cunha Júnior, a origem do constitucionalismo remonta à antiguidade clássica e se desenvolve sob a premissa de que as Constituições devem abrigar preceitos asseguradores da separação das funções estatais e de direitos fundamentais213. Segundo o Autor, o constitucionalismo não tinha por objetivo
208
Também denominado de novo constitucionalismo, constitucionalismo democrático ou constitucionalismo de direitos ou constitucionalismo contemporâneo.
209 Daniel Sarmento alerta para a dificuldade de se definir o neoconstitucionalismo, diante da diversidade de prismas sobre o mesmo fenômeno jurídico. (SARMENTO, Daniel. ‘O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades’. In.: QUARESMA, Regina; OLIVEIRA, Farlei Martins Riccio; OLIVEIRA, Maria Lúcia de Paula Oliveira (coords). Neoconstitucionalismo. Rio de Janeiro: Editora Forense, p. 269).
210 BARBERIS, Mauro. Neoconstitucionalismo. Revista Brasileira de Direito Constitucional, Vol. 1, n. 7, p. 18, jan/jun – 2006.
211 POZZOLO, Susanna. Neoconstitucionalismo: um modelo constitucional ou uma concepção da constituição? Revista Brasileira de Direito Constitucional, Vol. 1, n. 7, p. 233, jan/jun – 2006).
212
De acordo com Mauro Barberis, a aparição do termo neoconstitucionalismo coincide com os ataques feitos ao positivismo jurídico por Ronald Dworkin (BARBERIS, Mauro. ‘Neoconstitucionalismo, democracia y imperialismo de la moral’. In.: CARBONELL, Miguel (org.). Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Editorial Trota, 2003, p. 260).
“a elaboração de Constituições, até porque onde havia uma sociedade politicamente organizada já existia uma Constituição fixando-lhe os fundamentos de sua organização. Isso porque, em qualquer época e em qualquer lugar do mundo, havendo Estado, sempre houve e sempre haverá um complexo de normas fundamentais que dizem respeito com a sua estrutura, organização e atividade. O constitucionalismo se despontou no mundo como um movimento político e filosófico inspirado sob idéias libertárias que reinvidicou, desde seus primeiros passos, um modelo de organização política lastreada no respeito dos direitos dos governados e na limitação do poder dos governantes.” 214
O constitucionalismo se apresenta em duas fases: constitucionalismo antigo e constitucionalismo moderno. O constitucionalismo antigo, vigente desde os fins da Idade Média até o século XVIII215, diferentemente do constitucionalismo moderno, tem a sua acepção limitada a um conjunto de princípios decorrentes dos costumes, que revelam direitos do Estado em face do monarca e, consequentemente, limitam o seu poder.
Já o constitucionalismo moderno ou liberal, que se origina a partir dos ideais iluministas de limitação do poder do século XVIII, encontra-se vinculado à idéia de Constituição escrita e rígida, que, diante de sua supremacia normativa, constitui fundamento de validade de todas as demais normas e enseja uma vinculação de todos os poderes estruturais do Estado.
Nessa fase, portanto, o constitucionalismo é concebido como fenômeno histórico de transição entre o Antigo Regime e a Modernidade que fundamenta a formação de uma Constituição como lei fundamental dotada de supremacia, que se reflete na supralegalidade de suas normas e na imutabilidade relativa de seus preceitos (rigidez constitucional).
Como explanado anteriormente, a partir do Estado Social com a inspiração da Constituição Mexicana de 1917 e da Constituição alemã de Weimar de1919, o Estado passa a assumir um papel constitucional, estando o Poder Público, agora, vinculado não apenas à lei, mas à ordem constitucional.
214
JÚNIOR, Dirley da Cunha. Curso de direito constitucional. Salvador: Juspodivm, 2009, p. 33.
215 Autores como Dirley da Cunha Júnior, alocam o constitucionalismo antigo em todo período anterior ao constitucionalismo moderno, razão pela qual englobaria o constitucionalismo da Antiguidade Clássica, como o hebreu, o grego e o romano. (JÚNIOR, Dirley da Cunha. Curso de direito constitucional. Salvador: Juspodivm, 2009, p. 35)
A pós-modernidade, expressão utilizada por Eduardo Carlos Bianca Bittar para separar o estágio atual, em que se tem o Estado Social, prestador de serviço público, do momento histórico em que o Estado revelava-se omisso e ineficiente, possui como característica a particularização de alguns direitos fundamentais:
“Não se fala de direitos humanos em geral, mas se fala, com muita legitimidade e propriedade, como fruto de um processo de cada vez mais intensa particularização de modelos universais, em direitos humanos dos prisioneiros, em direitos humanos da mulheres, em direitos humanos dos excluídos, em direitos humanos das minorias sociais, em direitos humanos dos povos em vias de desenvolvimento, em direitos humanos dos doentes, em direitos humanos das