4.3.) A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por
edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens. Os requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo máximo de 1 (um) ano de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) deverão ser processados, ainda que para além da soma desses dois prazos, pois, citados (ainda que por edital) os devedores e penhorados os bens, a qualquer tempo – mesmo depois de escoados os referidos prazos –, considera-se interrompida a prescrição intercorrente, retroativamente, na data do protocolo da petição que requereu a providência frutífera.
Já a alteração sugerida pela Min. Assusete Magalhães à tese "4.4" de meu voto apenas adiciona ao texto a correlação entre os artigos 245, do CPC/1973 e 278, do CPC/2015 que tratam da preclusão para a alegação de nulidades relativas no processo. Meu texto original estava assim redigido, verbo ad verbum:
4.4) A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos (art. 245, do CPC), ao alegar a nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do procedimento do art. 40, da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu
(exceto a do termo inicial - 4.1, onde o prejuízo é presumido), por exemplo,
deverá demonstrar a ocorrência de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição.
Adoto agora a redação sugerida pela Min. Assusete para apresentar o seguinte texto:
4.4.) A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos
(art. 245 do CPC/73, correspondente ao art. 278 do CPC/2015), ao alegar nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do procedimento do art. 40 da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu (exceto a falta da intimação que constitui o termo inicial - 4.1., onde o prejuízo é presumido), por exemplo, deverá demonstrar a ocorrência de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição.
Considero prudente manter a menção ao CPC/1973 revogado, tendo em vista o imenso passivo sobre o qual serão aplicadas as teses provenientes deste repetitivo. Apenas registro que a redação da Min. Assusete faz menção a sua tese "4.1.a", da qual discordo, posto que mantenho minha tese "4.1", pelos motivos que já alinhavei em oportunidades anteriores e pelos que declinarei em seguida.
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núcleos essenciais que necessitam de ser preservados, sob pena de não possuir qualquer eficácia material: 1º) a contagem da suspensão a partir da ciência/intimação da Fazenda Pública, independentemente de o juiz ter expressamente determinado a suspensão; 2º) a irrelevância das petições fazendárias infrutíferas; e 3º) a caracterização das nulidades nesse procedimento como relativas.
Subjacente a esses três núcleos, está a idéia de que o termo inicial e a contagem do prazo prescricional da prescrição intercorrente necessitam ser mais objetivos, com maior independência de providências do juiz e das partes. À toda evidência, o grande problema que
enfrentamos hoje nas execuções fiscais decorre justamente da falta de decisão expressa dos juízes determinando a suspensão do feito pelo art. 40, da LEF, o que acaba por submeter o início do prazo da prescrição intercorrente à subjetividade dos magistrados e procuradores.
Poder-se-ia pensar, como o raciocina a Min. Assusete Magalhães, que este problema estaria contornado caso o repetitivo simplesmente determinasse que a decisão de suspensão devesse ser tomada "logo após a primeira tentativa infrutífera de localização do devedor ou de bens penhoráveis" (teses "4.1.b" e "4.1.c"). Ocorre que essa determinação, 1º) além de não dar solução eficiente ao grande passivo de processos sobrestados em razão deste repetitivo onde não houve essa decisão expressa de suspensão "logo após a primeira tentativa infrutífera" ou onde sequer houve qualquer decisão de suspensão, muito embora intimada a Fazenda Pública do que ocorrido, 2º) também não dá solução eficiente e objetiva para os casos futuros onde os magistrados deixarem de cumprir o comando do repetitivo.
No primeiro caso, adotada a solução dada pela Min. Assusete Magalhães, os processos amontoados nas varas de execução fiscal há vários anos onde não houve decisão expressa de suspensão, muito embora já intimada a Fazenda Pública da não localização de bens e
devedores, terão o início da contagem do prazo de suspensão condicionado a essa decisão
judicial de suspensão que poderá vir ou não e não se sabe quando. Ou seja, enquanto não
houver decisão expressa de suspensão, os processos ficarão em uma espécie de "limbo judicial" onde não corre nem a suspensão e nem a prescrição intercorrente. Poderão ali se eternizar! Para exemplo, no caso de crédito tributário, a contagem do prazo será bem
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dezenas de anos ou até o infinito, a depender do zelo, condições e capacidade de trabalho de cara vara judicial, criando evidente situação de desigualdade e insegurança jurídica que não
cabe como resultado do julgamento de um repetitivo.
No segundo caso, o de processos futuros onde desobedecido o comando do repetitivo para a decisão de suspensão pelo juiz "logo após a primeira tentativa infrutífera", o problema se repete com um agravante. A situação do executado restará duvidosa e, certamente, quando vier aos autos ele irá recorrer questionando a ocorrência da prescrição tendo em vista a omissão do magistrado em decidir pela suspensão. Assim, para os casos futuros, inauguraremos um
novo caso repetitivo a ser decidido: qual o termo inicial da contagem do prazo da prescrição intercorrente quando o magistrado se omite em decidir pela suspensão logo após a primeira tentativa infrutífera de localização de bens e devedores?
O fato é que, se estamos determinando ao juiz da execução que dê a decisão de suspensão "logo após a primeira tentativa infrutífera", qual a consequência que estipularemos para os casos onde tal decisão não é dada? Iremos beneficiar a Fazenda Pública, muito embora esta já esteja ciente de que não foram encontrados bens e devedores e de que a decisão de suspensão já deveria ter sido dada? Iremos reconhecer o direito do devedor à prescrição decorrente do erro/omissão judicial?
Creio que a justiça está no reconhecimento do direito do devedor à prescrição. Além de a prescrição ser matéria de ordem pública cognoscível de ofício, Fazenda Pública já sabia que não foram encontrados bens e devedores, se não informou ao juiz que deveria ter decidido pela suspensão, agiu de má-fé. O Direito deve prestigiar a segurança jurídica. Daí porque não faz
sentido algum interpretarmos o texto do art. 40 da LEF como sendo a decisão judicial condicionante do início da suspensão sob pena de estarmos a oficializar justamente o grande problema que queremos solucionar com o repetitivo: a ideia de que o juiz controla o termo inicial do prazo de suspensão e, por conseguinte, controla o termo inicial do prazo da prescrição intercorrente.
Por estas razões, dentre as outras já declinadas em minhas manifestações anteriores, mantenho as teses "4.1" e "4.2" de meu voto (adaptando esta última às teses "4.1.b" e "4.1.c" - agora "4.1.1." e "4.1.2.") para retirar a menção ao prazo quinquenal, e ao texto do art. 40, §4º, da LEF) e rejeito as teses "4.1.a" e "4.2" propostas pela Ministra Assusete Magalhães.
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Assim, incorporando as sugestões compatíveis feitas nas diversas sessões de julgamento do presente recurso especial, proponho as seguintes teses para os efeitos próprios do precedente repetitivo:
4.1.) O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo
prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da Lei n. 6.830/80 - LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução;
4.1.1.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., nos casos de
execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido antes da vigência da Lei Complementar n. 118/2005), depois da citação válida, ainda que editalícia, logo após a primeira tentativa infrutífera de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução.
4.1.2.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., em se tratando de
execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido na vigência da Lei Complementar n. 118/2005) e de qualquer dívida ativa de natureza não tributária, logo após a primeira tentativa frustrada de citação do devedor ou de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução.
4.2.) Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não
pronuciamento judicial nesse sentido, findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) durante o qual o processo deveria estar arquivado sem baixa na distribuição, na forma do art. 40, §§ 2º, 3º e 4º da Lei n. 6.830/80 - LEF, findo o qual o Juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato;
4.3.) A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por
edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens. Os requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo máximo de 1 (um) ano de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) deverão ser processados, ainda que para além da soma desses dois prazos, pois, citados (ainda que por edital) os devedores e penhorados os bens, a qualquer tempo – mesmo depois de escoados os referidos prazos –, considera-se interrompida a prescrição intercorrente, retroativamente, na data do protocolo da petição que requereu a providência frutífera.
4.4.) A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos
(art. 245 do CPC/73, correspondente ao art. 278 do CPC/2015), ao alegar nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do procedimento do art. 40 da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu (exceto a falta da intimação que
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constitui o termo inicial - 4.1., onde o prejuízo é presumido), por exemplo, deverá demonstrar a ocorrência de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição.
4.5.) O magistrado, ao reconhecer a prescrição intercorrente, deverá
fundamentar o ato judicial por meio da delimitação dos marcos legais que foram aplicados na contagem do respectivo prazo, inclusive quanto ao período em que a execução ficou suspensa.
A tese "4.5." foi adicionada por sugestão do Min. Og Fernandes, para mais bem disciplinar a aplicação do repetitivo e a tese "4.1." teve sua redação alterada para dela constar o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução, consoante a sugestão feita pela Min. Assusete Magalhães e a contribuição do Min. Og Fernandes no sentido de que o ato do Juiz que constata a suspensão é meramente declaratório.
Abaixo acrescento, para facilitar a objetivação das teses e a aplicação do repetitivo aos casos concretos, gráfico didaticamente concebido seguido de exemplos de aplicação das teses expostas acima.
Gráfico da sistemática de prescrição intercorrente
vencimento despacho intimação arquivamento prescrição do crédito ajuizamento de citação da negativa automático
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___________________ ___®Fluxo da prescrição ordinária (5a, em regra) Não corre prescrição Suspensão automática Fluxo do prazo da prescrição intercorrente repetitivo REsp. n. 1.120.295-SP (Súmula n. 106/STJ) pelo prazo de 1a (5 a, em regra)
Exemplos de aplicação das teses.
•
Se a citação for negativa e não forem encontrados bens, intimada a Fazenda Pública inicia-se automaticamente a suspensão de 1a. (havendo ou não decisão judicial nesse sentido), devendo a Fazenda Pública tomar as providências para a promover a citação por edital (se for o caso) dentro do prazo de suspensão somado ao prazo de prescrição intercorrente a fim de interromper o prazo de prescrição intercorrente se já iniciado, sendo que o prazo iniciará ou reiniciará com a citação por edital, conforme o caso. Posteriormente, deverá a Fazenda Pública tomar as providências para a promover a efetiva constrição patrimonial dentro do prazo deSuperior Tribunal de Justiça
prescrição intercorrente iniciado ou reiniciado, a fim de o interromper de forma retroativa à data em que protocolada a petição que ensejou a providência que foi efetivada.
•
Se a citação for positiva - para o caso de despacho que ordenou a citação para a cobrança de dívida ativa de natureza tributária antes da vigência da LC n. 118/2005 - e não forem encontrados bens, afasta-se o fluxo da prescrição ordinária (a interrupção da prescrição pela citação retroage à data da propositura da ação - repetitivo REsp. n.º 1.120.295 - SP). Assim, intimada a Fazenda Pública de que não foram encontrados bens inicia-se automaticamente a suspensão de 1a. (havendo ou não decisão judicial nesse sentido), devendo a Fazenda Pública tomar as providências para a promover a efetiva constrição patrimonial dentro do prazo de suspensão somado ao prazo de prescrição intercorrente a fim de interromper o prazo de prescrição intercorrente de forma retroativa à data em que protocolada a petição que ensejou a providência que foi efetivada.•
Se a citação for positiva - para o caso de despacho que ordenou a citação para a cobrança de dívida ativa de natureza tributária depois da vigência da LC n. 118/2005 e de qualquer dívida ativa de natureza não tributária - e não forem encontrados bens afasta-se o fluxo da prescrição ordinária (a interrupção da prescrição pelo despacho que ordena a citação retroage à data da propositura da ação - repetitivo REsp. n.º 1.120.295 - SP). Assim, intimada a Fazenda Pública de que não foram encontrados bens inicia-se automaticamente a suspensão de 1a. (havendo ou não decisão judicial nesse sentido), devendo a Fazenda Pública tomar as providências para a promover a efetiva constrição patrimonial dentro do prazo de suspensão somado ao prazo de prescrição intercorrente a fim de interromper o prazo de prescrição intercorrente de forma retroativa à data em que protocolada a petição que ensejou a providência que foi efetivada.•
Em todos os casos acima é dever do magistrado declarar o início do prazo de suspensão de 1a. no primeiro momento em que constatar que a citação foi negativa e/ou que não foram encontrados bens, mas a ausência dessa declaração não impede o fluxo dos prazos.Ante o exposto, MANTENHO O VOTO COM OS ACRÉSCIMOS E MODIFICAÇÕES FEITOS NO PRESENTE ADITAMENTO às teses já admitidas em sessão.
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CERTIDÃO DE JULGAMENTO PRIMEIRA SEÇÃO
Número Registro: 2012/0169193-3 PROCESSO ELETRÔNICO REsp 1.340.553 / RS
Números Origem: 50342378020114047100 RS-200171000095019 RS-200171000095020
RS-200171000102164 RS-50342178920114047100 RS-50342273620114047100 RS-50342378020114047100
PAUTA: 12/09/2018 JULGADO: 12/09/2018
Relator
Exmo. Sr. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro BENEDITO GONÇALVES Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. MOACIR GUIMARÃES MORAIS FILHO Secretária
Bela. Carolina Véras
AUTUAÇÃO
RECORRENTE : FAZENDA NACIONAL
ADVOGADO : PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL - PR000000O
RECORRIDO : DJALMA GELSON LUIZ ME - MICROEMPRESA
ADVOGADO : SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS - SE000000M
ASSUNTO: DIREITO TRIBUTÁRIO - Dívida Ativa
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia PRIMEIRA SEÇÃO, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"Prosseguindo, em questão de ordem, a Seção, por maioria, decidiu pela participação do Sr. Ministro Gurgel de Faria no julgamento, já que quando Sua Excelência declarou-se habilitado a votar ainda não havia decisão da Corte Especial. No mérito, a Seção, por unanimidade, negou provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Votaram parcialmente vencidos quanto à fundamentação e/ou tese a Sra. Ministra Assusete Magalhães e os Srs. Ministros Sérgio Kukina e Herman Benjamin."
Participaram do julgamento a Sra. Ministra Assusete Magalhães e os Srs. Ministros Sérgio Kukina, Regina Helena Costa, Gurgel de Faria, Herman Benjamin, Napoleão Nunes Maia Filho e Og Fernandes.