SUPORTE FÁTICO PARA INCIDÊNCIA DA CLÁUSULA PENAL

A cláusula penal tem por finalidade pré-fixar os danos causados em virtude do inadimplemento (latu sensu) das obrigações, bem como pressionar o devedor a cumprir a obrigação a que ficou obrigado.

O cumprimento normal da obrigação, em seu tempo, lugar e forma estipulados, não poderá gerar qualquer penalidade ao devedor, uma vez que executou a prestação exatamente como combinado com o credor. Em contrapartida, ocorrido o inadimplemento (latu sensu), caso tenha sido estipulada a cláusula penal, poderá o credor se beneficiar da sua fixação.

Ocorre que não é qualquer espécie de inadimplemento que pode gerar a aplicação da cláusula penal estabelecida. O inadimplemento deve ser imputável ao devedor. O atual Código Civil, em seu artigo 408, determina que incorrerá na cláusula penal o devedor que deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em mora. Pede-se licença para citar a letra da lei.

“Artigo 408, do Código Civil: Incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em mora.”

A necessidade de ser imputável ao devedor a inexecução da obrigação é condição imprescindível para a aplicação da cláusula penal.

O elemento culpa está intrinsecamente ligado à aplicação da cláusula penal. O inadimplemento que decorrer de caso fortuito ou força maior, não permitirá ao credor lançar mão da cláusula penal.

Este entendimento já podia ser encontrado no direito romano. O professor MOREIRA ALVES descreve:

Caso Fortuito, força maior e custódia – São várias, nos textos, as expressões (entre outras: casus, casus fortuitus, uis, uis maior, uis cui resisti non potest, uis diuina, fatale dammum) utilizadas para indicar que a impossibilidade objetiva do cumprimento da obrigação não decorre de ato ou de fato imputável ao devedor, razão por que a obrigação se extingue e o devedor de exime de responder por ela. (...)

Apesar da controvérsia que persiste entre os romanistas atuais, tudo indica que os termos casus fortuitus, uis maior e similares fossem empregados nas fontes para designar diversas hipóteses (por exemplo: terremotos, incêndios, naufrágios, guerra), em que a obrigação se extinguia por impossibilidade objetiva da prestação, e o devedor, a quem o fato danoso não podia ser imputado, se eximia, em conseqüência, de responsabilidade. 103

Também sobre este aspecto, MARIA HELENA DINIZ enumera como um dos requisitos da exigibilidade da cláusula penal a “Imputabilidade do devedor (CC, art. 408, 1ª. parte), pois se inadimplemento

103 _{ALVES, José Carlos Moreira, Direito Romano, Editora Forense, 14ª.}

do contrato principal se deu por caso fortuito ou força maior, ter-se-á a extinção da obrigação e, por conseguinte, da cláusula penal”104_.

A verificação da necessidade da culpa também pode ser fundamentada como regra geral dos direitos das obrigações, uma vez que o artigo 393 do Código Civil, acerca do inadimplemento das obrigações, regula que o “devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado”.

Sobre escusa de culpa pelo caso fortuito e pela força maior, escreve RENAN LOTUFO.

De qualquer sorte, a prova do caso fortuito é, a um só tempo, prova também da ausência de culpa, até porque, concorrendo o devedor com culpa na produção do evento, não se poderão afirmar inevitáveis os efeitos deste.

Fica excluída, assim, toda possibilidade de uma equiparação do fortuito à ‘ausência de culpa’.

Logo, e com maior razão, quanto à força maior.

O artigo 408, do Código Civil exige a culpa para que ao devedor seja imputada a cláusula penal. No entanto, podem as partes convencionar que a cláusula penal terá lugar independentemente de culpa. Conforme exposto, tal convenção não fere regulação específica da cláusula penal.

Ainda nesta esteira de raciocínio, PAULO NADER, analisando os tempos atuais, menciona:

A culpa latu sensu do devedor é um dos pressupostos de exigibilidade da cláusula penal (art. 408, CC). Destarte, se o incumprimento ou atraso foi devido a caso fortuito ou força maior, ou por fato imputável ao credor, incabível a cobertura de prejuízos mediante aquela cláusula, salvo convenção em contrário. Tal disposição harmoniza-se com o disposto no art. 393, que exclui a responsabilidade do devedor por prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, salvo se por eles se obrigou. A interpretação aqui, como sempre, deve ser sistemática. 105

Acerca da escusa de responsabilidade mencionada, bem como sobre a possibilidade do devedor se responsabilizar pelo caso fortuito e pela força maior, destaca-se CLÓVIS BEVILAQUA.

O efeito do caso fortuito e da força maior é isentar o devedor da responsabilidade pelo não cumprimento da obrigação. Ao

105 _{NADER, Paulo, Curso de Direito Civil, Vol II, Editora Forense, 2ª.}

devedor incumbe provar o caso fortuito ou a força maior, que alega. Não lhe aproveita a prova do fato, se teve culpa na sua realização. O incêndio, por exemplo, é um fato que poderá ser invocado como determinante da impossibilidade, em que se acha o devedor de cumprir a sua obrigação. Mas, bem se compreende, quando quem o invoca não lhe deu causa, nem concorreu para aumentar-lhe os efeitos. Também lhe não aproveita a prova do fato, se dele não resulta a impossibilidade da prestação.

O caso fortuito e a força maior escusam o devedor de responsabilidade pelos prejuízos; mas ele pode, por cláusula expressa, ter assumido esta responsabilidade.106

A interpretação da letra da lei não pode ser estanque, deve ser uma interpretação que entenda a real intenção da norma. Não se fala em buscar a intenção do legislador, o que para muitos parece medida impossível. Deve-se buscar o real alcance da norma que está inserida em um sistema.

O titular do direito disponível pode, dentro dos limites da autonomia privada, também se responsabilizar por eventual prejuízo em caso de força maior e caso fortuito.

Havendo a possibilidade de responsabilizar o devedor por caso fortuito e força maior, nada mais lógico do que alargar o alcance da

106 _{BEVILAQUA, Clóvis, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil}

cláusula penal podendo ser aplicada independente da culpa do devedor, desde que assim se obrigue expressamente o devedor.

Mas, frisa-se, ausente a culpa, ao devedor apenas será imputada a cláusula penal quando assumir, expressamente, esta responsabilidade.

O artigo 408, do Código Civil, ora em estudo, informa que o devedor incorrerá na cláusula penal, “desde que, culposamente,

deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em mora”.

Diante da segunda parte do referido artigo, foi realizado estudo específico neste trabalho, acerca da mora e sua caracterização. Sobre este aspecto, POTHIER traz elucidativa lição:

Neste caso cabe a pena, quando o devedor foi posto em mora para dar ou fazer o que prometeu. As leis romanas fazem uma distinção entre se a convenção contém ou não um prazo fixado pelo qual o devedor se responsabiliza a dar ou fazer aquilo que se acordou. No primeiro caso, decidem que a pena é devida de pleno direito assim que tenha expirado o prazo, sem que seja preciso haver qualquer interpelação ao devedor, e sem que possa ficar desonerado dessa pena, ainda que, depois de expirado o prazo, ofereça-se para satisfazer a obrigação principal.

A expiração do prazo parecia ser, aos jurisconsultos romanos, de tal modo

suficiente para fazer valer a pena, sem necessidade de constranger de outra forma o devedor, que davam margem a este até quando o devedor tivesse morrido sem deixar herdeiro antes do fim do prazo, e, por conseguinte, mesmo que não se encontrasse ninguém a que se pudesse por em mora para pagar.107

Apenas por cautela, destaca-se que o momento da configuração da mora já fora explanado, inclusive sobre a diferenciação entre a mora ex re (que independe de interpelação) e a mora ex persona (necessita da interpelação para ser caracterizada).

Configurada a mora ou deixando de cumprir, culposamente, a obrigação, estará configurado o suporte fático para a incidência da cláusula penal.