Supremacia e rigidez constitucionais

Como visto, o controle de constitucionalidade é a atividade através da qual se perquire a compatibilidade vertical de certos atos em face da Constituição. Só há razão falar em controle de constitucionalidade se a Constituição for dotada de rigidez,77 apresentando um processo de alteração mais dificultoso em face das outras espécies normativas.

De tal rigidez decorre a supremacia formal da Constituição, colocando esta no vértice da pirâmide normativa do ordenamento jurídico. Tal supremacia implica numa estrita e fiel observância do texto constitucional pelas demais normas que lhe são inferiores, pois é daquele texto que estas retiraram seu fundamento e validade. A ideia de supremacia, assim, implica no reconhecimento de que a Constituição está acima das outras espécies normativas e, por isso mesmo, deve ter suas disposições respeitadas.

Não se pode falar de supremacia da Constituição sem lembrar os ensinamentos de Kelsen sobre o conceito de Constituição. Muito embora não se deva exagerar nos elogios à concepção kelseniana em torno do escalonamento de normas do ordenamento jurídico, já que o sentimento humano em busca de uma norma suprema capaz de fundamentar as inferiores é bem mais antiga que as ideias daquele autor, como se verá no capítulo seguinte, não se pode olvidar da contribuição dele para o desenvolvimento do controle de constitucionalidade, sobretudo do tipo concentrado.

Nesse sentido, Kelsen concebia o ordenamento jurídico como um conjunto escalonado de normas que formaria uma pirâmide, estando no vértice dela a Constituição. A norma

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Sabe-se que as constituições podem ser classificadas sob diversos ângulos, como, por exemplo, quanto à forma, ao modo de elaboração, ao conteúdo, à origem, à extensão ou à estabilidade. Neste último caso, as constituições podem ser imutáveis, rígidas, semi-rígidas ou flexíveis. Imutável seria o texto constitucional que não admitiria qualquer alteração, em nenhuma época. Rígido seria o texto que admitiria alteração, mas somente através de um processo solene e dificultoso, mais complexo que o estipulado para a feitura e alteração das leis infraconstitucionais. Semi-rígida seria a Constituição com dispositivos alteráveis de acordo com a solenidade prevista para a legislação infraconstitucional e com outros dispositivos modificáveis somente através de especial procedimento mais solene. Finalmente, são flexíveis as constituições alteráveis da mesma maneira que a legislação infraconstitucional. A Constituição Federal de 1988, como se sabe, é rígida, assentando novamente essa marca do constitucionalismo pátrio, ensejando a supremacia constitucional.

superior fundamenta e dá validade às normas inferiores, de modo que, para evitar uma regressão ao infinito, Kelsen teve de conceber uma norma fictícia, hipotética, que não seria posta, mas pressuposta, a fim de alocar a Constituição nesse vértice. O conteúdo dessa norma hipotética seria: “obedeça-se ao disposto na Constituição”.78

A Constituição, assim, de acordo com Kelsen, teria um sentido lógico-jurídico, coincidindo com a norma hipotética fundamental, e um sentido jurídico-positivo, compreendendo os demais dispositivos positivados, ou seja, a Constituição como norma jurídica positiva, posta, e não pressuposta.79

Como se vê, tais ideias de Kelsen, ao colocar a Constituição no vértice da pirâmide normativa, já demonstra a posição de destaque dela, mostrando a sua supremacia.

A doutrina diferencia a supremacia material da formal.80A primeira faz referência à Constituição material, sendo aquela composta por normas cuja matéria é específica dos textos constitucionais, como a organização do Estado, a separação dos Poderes e os direitos fundamentais. Através da segunda, não se tem em vista certas matérias, mas o simples fato de a Constituição ser dotada de especial processo de revisão, mais dificultoso, repita-se. A supremacia formal, assim, decorre desse especial mecanismo de revisão, tornando as constituições rígidas bem diferenciadas das leis infraconstitucionais. Para o controle de constitucionalidade só interessa a supremacia formal, ou seja: mesmo uma norma materialmente infraconstitucional, como a constante no art. 242, § 2º da CF/88, pode servir de parâmetro para o controle de constitucionalidade, pelo simples fato de ela estar na Constituição e ostentar, portanto, o caráter de norma formalmente constitucional.

O principal objetivo do controle de constitucionalidade é garantir a Constituição e, em última análise, o Estado Democrático de Direito. Em verdade, se o Texto Magno não contasse com um instrumental capaz de assegurar suas disposições, sancionando os seus descumprimentos com a declaração de nulidade do ato impugnado, a força normativa da Constituição restaria fatalmente enfraquecida, causando flagrante desprestigio à Lei Fundamental. Assim, da mesma forma que a Constituição contempla as clássicas garantias fundamentais como mecanismos de defesa do indivíduo ante o Poder estatal, também se faz

78

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução de João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 2006. p, 248.

79

Idem. p, 248-249.

80 _{SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 27ª ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2006. p,} 45-46.

presente as garantias da Constituição, visando à proteção desta contra atos que lhe sejam contrários.81

Nesse sentido, o controle de constitucionalidade insere-se no âmbito dessas garantias da Constituição, no qual também se pode inserir a própria rigidez constitucional, já que com essa característica a Constituição é protegida das maiorias legislativas casuais, pois a possibilidade de mudar o texto magno somente através de um procedimento mais dificultoso que o destinado à mudança da legislação ordinária leva a uma rigidez relativa da Constituição. Diz-se relativa porque, mesmo com um procedimento mais dificultoso para alteração, esta ainda é possível.82

Logicamente, a consagração da rigidez da Constituição mostra bem a diferença entre o Poder Constituinte e o Poder Constituído ou Reformador. Não se qualificou o Poder Constituinte como “originário” para evitar a redundância, cometida por boa parte da doutrina nacional, pois o Poder que constitui só pode ser, necessariamente, originário. Por outro lado, a expressão Poder Constituinte derivado encerra uma contradição em termos, pois o que é constituinte não pode ser derivado.

Feitas essas observações terminológicas, pode-se assentar, desenvolvendo a ideia de que a rigidez constitucional é uma das garantais da Constituição, que as cláusulas pétreas constituem um dos importantes meios para se assegurar essa rigidez, já que impõe limites para as próprias emendas constitucionais, que não podem tender a abolir os direitos individuais, a separação de poderes, o sistema federativo e o voto secreto, direto, universal e periódico, conforme o art. 60, § 4º da CF/88. Deve-se alertar, no entanto, que as cláusulas pétreas, por si sós, não fundamentam a rigidez constitucional, pois esta é caracterizada não pela existência daquelas, mas por determinar um procedimento mais dificultoso para a edição da emendas constitucionais.

O tema das garantias da Constituição não se confunde com as garantias constitucionais, cuja incidência diz respeito às normas que garantem direitos fundamentais, como o habeas corpus, destinado a proteger a liberdade. Nesse caso, seguindo Jorge Miranda, as garantias constitucionais levam a uma verdadeira coordenação de normas, colocando em contato a norma garantia e a norma garantida.83 A garantia da Constituição, como visto, insere-se na necessidade de se garantir, ou seja, de se proteger, a própria Constituição contra

81

CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7a ed. Coimbra: Editora Almedina, 2003. p, 887-888.

82

Idem. p, 1059. 83

investidas que lhe sejam contrárias. O controle de constitucionalidade é a principal ferramenta para tanto.