A supremacia do interesse público em sentido estrito trata-se da incidência de um interesse da coletividade em si mesma considerada (interesse geral) – que está interado a concepção ampla da supremacia -, que será identificado pela Administração Público no caso concreto. Tal fato consiste num pressuposto positivo de validade do ato administrativo, vez que o ordenamento jurídico só está autoriza a pratica do ato quando presente o interesse público em sentido estrito, segundo o autor, o interesse ultrapassa o simples respeito ao direito positivo, eis que o Poder Público atuará quando presente um interesse público qualificado133.
Partindo-se dessa premissa, Enterría (citado por Hachem), estabelece que “impõe reduplicativamente a exigência da presença específica de um qualificado interesse público para poder exercitar determinada competência ou justificar uma medida concreta, normalmente de exceção da regra comum”134.
132 HACHEM, Daniel Wunder. Princípio Constitucional da Supremacia do Interesse Público.
2011. 438 f. Dissertação (Mestrado em Direito do Estado) – Programa de Pós-Graduação em Direito, Setor de Ciências Jurídicas, Universidade Federal do Paraná. Curitiba. 2011, p. 185.
133 Id. p. 169.
134 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Democracia, jueces y control de la Administración. 5. ed.
reimp. Madrid: Thomson-Civitas, 2005. p. 79. Apud: HACHEM, Daniel Wunder. Princípio
Percebe-se que a Administração Pública exercerá suas funções quando presente o interesse público qualificado, ou especial, que justificará sua predominância sobre interesses específicos, que também estão resguardados pelo sistema normativo. Contudo, a supremacia atribuída ao princípio, sofre determinada relativização quando choca-se contra outros interesses também regulamentados, pois em determinados casos o interesse individual ou coletivo mereceram maior proteção pelo Estado, afastando, portanto, a aplicabilidade “suprema” do interesse público. Todavia, caso o interesse geral, no caso concreto, seja prevalecente, os demais – individuais e coletivos – não serão aniquilados, haverá tão somente seu afastamento naquela ocasião.
Sabe-se que não é o foco do trabalho demonstrar à forma que será realizada a relativização da supremacia do interesse público, impende apresentar que isso se fará a partir da ponderação de interesses. Sobre isso, Alexandro Nieto diz: “haverá casos certamente em que se declare a prevalência do interesse geral;
mas não mais como aplicação automática de um dogma, e sim como resultado de uma ponderação concreta que deve ser argumentada em cada caso”135.
Assim, ressalta-se que nas situações em que conflitarem a supremacia do interesse público com os interesses não tutelados – interesses puros e simples e interesses ilícitos –, aquele será sempre supremo, entretanto, caso haja conflito de interesses tutelados, a supremacia poderá ser relativizada, dependendo da interpretação que será realizada frente ao caso concreto.
Pois bem, demonstrado a práxis administrativa quanto a aplicabilidade do princípio da supremacia do interesse público, necessário demonstrar sua incidência sobre o direito originário à terra tradicionalmente ocupada pelos povos indígenas.
Constitucional da Supremacia do Interesse Público. 2011. 438 f. Dissertação (Mestrado em Direito do Estado) – Programa de Pós-Graduação em Direito, Setor de Ciências Jurídicas, Universidade Federal do Paraná. Curitiba. 2011, p. 169.
135 NIETO, Alejandro. La Administración sirve con objetividad los intereses generales. In: Sebastián Martín-Retortillo Baquer (Coord.). Estudios sobre la Constitución española: Homenaje al profesor Eduardo García de Enterría. v. 3. Madrid: Civitas, 1991, p. 2185-2253. Apud: HACHEM, Daniel Wunder. Princípio Constitucional da Supremacia do Interesse Público. 2011. 438 f. Dissertação (Mestrado em Direito do Estado) – Programa de Pós-Graduação em Direito, Setor de Ciências Jurídicas, Universidade Federal do Paraná. Curitiba. 2011, p. 191.
3.5 A supremacia do interesse público diante do direito originário à terra dos povos indígenas
Até agora, a doutrina, bem como a jurisprudência, encontra dificuldade para estabelecer métodos efetivos de aplicabilidade da supremacia do interesse público sobre os demais interesses e direitos privados, ainda que coletivos, como é o caso do direito indígena, principalmente em casos que exista confronto entre o interesse público e o direito fundamental privado. Contudo, conforme já esboçado, o foco aqui não é demonstrar como relativiza-se o princípio da supremacia do interesse público, mas sim a forma com que os direitos indígenas, considerados direitos fundamentais estão sendo relativizados a partir de interpretações totalmente equivocadas do mencionado princípio.
Ressalta-se que, a supremacia do interesse público – princípio constitucional implícito –, pode ser atenuada quando em confronto com outras normas constitucionais, ou seja, interesses tutelados (privados ou públicos) podem ser superiores à ideia de interesse público, cabendo ao julgador decidir qual interesse abarca maior aplicabilidade ao caso concreto, em outras palavras, qual direito merece ser protegido diante de determinada situação fática.
Viu-se que, o direito às terras tradicionalmente ocupadas pelas comunidades indígenas pode ser considerado um direito fundamental, devido a possibilidade de abrangência do rol de preceitos fundamentais estabelecido pela Constituição Federal de 1988. Destarte, em matéria indígena os direitos fundamentais são àqueles essenciais à subsistência das comunidades indígenas, pois consubstanciam-se na garantia do exercício de seus costumes, tradições, crenças, posse à terra, bem como nas inúmeras garantias específicas conferidas no art. 231, além dos inúmeros direitos inerentes á pessoa previstos na Constituição Federal.
À vista disso, é difícil ver hipóteses em que os direitos fundamentais atribuídos aos indígenas sejam abrandados, pois são indispensáveis à sobrevivência
daqueles povos. Ora, sem a terra, não há garantia aos demais direitos atinentes aos índios arrimados na Constituição.
Não obstante, há quem defenda a existência de direitos que possam sobrepujar os interesses dos povos indígenas, através de interpretações, muitos deles equivocados, os quais tratar-se-á nesse trabalho.
No próximo capítulo serão apresentadas duas situações que possibilitam a mitigação do direito às terras tradicionalmente ocupadas pelos povos indígenas, a fim de possibilitar a aplicabilidade do princípio da supremacia do interesse público para validação de atos sobre as terras indígenas.
Com efeito, ao final ver-se-á que tais interpretações causam prejuízos e afrontam os direitos fundamentais inerentes às terras tradicionalmente ocupadas, oportunidade em que será realizada criticas aos respectivos posicionamentos.
4 O DELIAMENTO DO INTERESSE PÚBLICO COMO EXCEÇÃO PARA VALIDAR ATOS SOBRE AS TERRAS INDÍGENAS
Tratar-se-á de duas concepções acerca do delineamento do interesse público como exceção para fins de validação de atos sobre as terras indígenas, sendo esses, possessórios e de conservação do meio ambiente.
Parece absurdo falar em atos possessórios sobre as terras indígenas, tendo em vista tudo que foi exposto até aqui, já que pôde-se ver que a própria Constituição Federal de 1988 proíbe a prática de qualquer ato cujo objetivo seja o domínio das terras indígenas. Mas não é só, tal proibição já existia há quase duzentos anos atrás, quanto D. João assinou a Carta Régia de 1819 e as duas provisões de 08 de julho de 1819, as quais reconheciam como sendo dos indígenas as terras, bem como declaram nulas todas as concessões de sesmarias realizadas na época. Desse modo, avistou-se que os direitos originários das comunidades indígenas já eram reconhecidos, haja vista ser perceptível a dependência daqueles povos às terras.
Todavia, ver-se-á que nossos representantes políticos, buscam definir e estabelecer o que seria relevante interesse público da União com projetos totalmente desnecessários e inconsistentes, além de ofenderem, não só os direitos indígenas, como também atribuem noções errôneas sobre interesse público.
Da mesma forma, será analisada a concepção de Carlos Frederico Marés de Souza Filho, o qual atribui uma medida para o interesse público da União, qual seja, normas de proteção ambiental, dizendo que ela pode é um fundamento para o enquadramento dentro do rol de interesses públicos da União. Assim, passa-se a análise destas duas percepções para o delineamento do interesse público para validação de atos sobre às terras tradicionalmente ocupadas pelos povos indígenas.
Consigna-se que ao final das exposições dos posicionamentos de nossos agentes políticos, e também da concepção de Carlos Frederico Marés de Souza Filho, fecharemos o capítulo com criticas devidamente justificadas acerca das medidas relativizadoras do direito originário às terras indígenas.
4.1 Em busca de uma medida para o interesse público: a concepção de Carlos Frederico Marés de Souza Filho
Sabe-se que a ressalva sobre a ocupação, domínio, posse ou quaisquer atos que visam à exploração das riquezas existentes no solo das terras indígenas, está prevista na expressão, “relevante interesse público da União”, discriminada no
§6º do art. 231 da nossa Carta Magna. Ocorre que tal ressalva deverá ser regulamentada por lei complementar, que até agora não aconteceu, isto é, inexiste qualquer projeto devidamente aprovado delimitando o que seja de relevante interesse público da União para justificar a utilização das áreas indígenas pelas populações não-índias, incluindo-se o próprio Estado Brasileiro.
Acerca disso, Souza Filho, um dos grandes estudiosos do Direito dos povos Indígena, busca identificar uma hipótese que possa justificar a mencionada ressalva, todavia, antes disso ele disserta que, existe duas questões essenciais a serem analisadas para que haja a possibilidade de aplicação da exceção, sendo elas: o objeto dos atos ressalvados e o conteúdo do interesse público136.
Quanto ao objeto dos atos ressalvados, o autor consigna parecer claro que esses não poderiam implicar na ocupação, domínio e a posse das terras indígenas, já que, eles implicam na remoção daquelas populações de seus habitats, sendo que conforme o §5º do art. 231 da Constituição, é vedada a remoção dos grupos indígenas de suas terras. Assim, entende que tal ressalva só poderia recair sobre a exploração das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos existentes nas áreas pertencentes aos indígenas. Dessa forma, Souza Filho, expõe que “a discussão se limita a atos que possam interferir no usufruto exclusivo tratado no
§2º137”.
Portanto, o objeto dos atos ressalvados trata-se daqueles que visam única e exclusivamente interferir no usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos existentes dentro do território indígena.
136 SOUZA FILHO, Carlos Frederico Marés. Dos índios. In: CANOTILHO, J.J.G.; MENDES, G.F.;
SARLEC, I.W.; STRACK, L.L.. (Org.). Comentários à Constituição Brasileira. 1ª ed. v. 1, p. 2147-2157. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013, p. 2155.
137 Id. p. 2155.
A segunda questão a ser analisada para justificar a ressalva está no conteúdo do interesse público, que deve possuir uma grande relevância a ponto de legitimar a exceção. Disserta o autor que, a palavra relevância está inserida justamente para demonstrar o caráter inadiável e insubstituível do ato a ser realizado. Ato esse que deve ser de interesse direto da União e não dos Estados ou empreendimentos particulares, devendo ser urgente e inadiável138.
Com efeito, disserta o autor:
(...) isto quer dizer o juízo de oportunidade da prática do ato lesivo não deve deixar opções para quem o pratica; além disso, o outro bem, protegido pelo interesse público para o qual se praticará o ato, tem que ter pelo menos igual proteção constitucional que o usufruto exclusivo; finalmente deve estar comprovado que o interesse público ao qual o ato atenderia pereceria se não fosse praticado naquele lugar, a terra indígena139.
Assim, analisando todas essas “prerrogativas” para que o ato seja devidamente praticado, é intrincado pensar-se em uma situação que seja favorável a ressalva. Souza Filho, também acredita ser difícil imaginar uma situação em que os quatro elementos – interesse público da União, caráter inadiável de sua pratica, proteção constitucional da exploração e exclusividade de lugar – se combinem para que seja oportunizada a exceção constitucional.140
Não obstante, o professor Souza Filho, entende que talvez a proteção do bem ambiental, previsto no art. 225 da Constituição, possui igual relevância, podendo justificar a ressalvam, desde que presentes os outros três elementos acima apresentados141.
À vista disso, a única situação até agora pensada para que possa efetivamente justificar a ressalva expressa no § 6º do art. 231 da Constituição Federal, seria a proteção do meio ambiente ou a busca pelo “equilíbrio ambiental”.
Portanto, note-se que, a relativização ou supressão do direito dos povos indígena sobre seu direito originário à terra, poder-se-ia justificar-se a partir da
138 SOUZA FILHO, Carlos Frederico Marés. Dos índios. In: CANOTILHO, J.J.G.; MENDES, G.F.;
SARLEC, I.W.; STRACK, L.L.. (Org.). Comentários à Constituição Brasileira. 1ª ed. v. 1, p. 2147-2157. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013, p. 2155.
139 Id. p. 2155.
140 SOUZA FILHO, Carlos Frederico Marés. Dos índios. In: CANOTILHO, J.J.G.; MENDES, G.F.;
SARLEC, I.W.; STRACK, L.L.. (Org.). Comentários à Constituição Brasileira. 1ª ed. v. 1, p. 2147-2157. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013, p. 2155.
141 Id. p. 2155.
proteção Constitucional do meio ambiente, visto tratar-se de matéria bastante e igualmente relevante.
Ocorre que isso já vem ocorrendo hodiernamente através das Unidades de Conservação, que são:
(...) espaços territoriais e seus recursos ambientais, incluindo as águas jurisdicionais, com características naturais relevantes, legalmente instituído pelo Poder Público, com objetivos de conservação e limites definidos, sob o regime especial de administração, ao qual se aplicam garantias adequadas de proteção142.
As unidades de conservação fazem parte do Sistema Nacional de Gerenciamento de Unidades de Conservação, ou SNUC, consoante a Lei nº.
9.985/00. Elas têm o objetivo de proteger determinadas áreas que devido os atributos ou componentes que possuem são especiais, e, portanto, merecem proteção, sendo-lhes vedada qualquer alteração ou supressão que comprometa a integridade dos atributos outrora devidamente protegidos143.
A questão da sobreposição das unidades de conservação com as terras indígenas é bastante atual, havendo intrincados conflitos entre as comunidades indígenas e a administração pública instituidora da unidade, pois ela restringe o uso dos atributos físicos existentes no território indígena.
É interessante destacar que Souza Filho é totalmente contrário a oportunidade do Poder Público em criar Unidades de Conservação em terras indígenas, posto que “são elas mesmas uma espécie de unidade de conservação.
Suas características especialíssimas, porém, retiram qualquer discricionariedade da Administração Pública porque se trata de um reconhecimento”144.
O autor consigna que as terras indígenas possuem características diversas das unidades de conservação, pois sua finalidade precípua objetiva proteger determinado “tipo de uso culturalmente estabelecido referente ao povo que
142 Conceito legal de Unidade de Conservação previsto no art. 2º, inciso I, da Lei 9.985/00.
143 Assim, dispõe o inciso III, do §1º, do art. 225 da Constituição Federal, in verbis: Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações. § 1º - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público: III - definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção.
144 SOUZA FILHO, Carlos Frederico Marés de. O Renascer dos Povos indígenas para o Direito. 1ª.
ed. (ano 1998), 7ª reimpr. Curitiba: Juruá, 2010, p. 144.
a habita”, e, esclarece que, a lei que rege as terras indígenas tem caráter especial, e por isso as normas de valor geral somente são aplicáveis naquilo que não for incompatível145.
A partir dessa concepção, pode-se concluir que é nulo o ato praticado pela Administração Pública que tenha como objetivo a criação de unidades de conservação em territórios indígenas.
Sobre isso, acrescenta o autor:
Qualquer ato administrativo que, porém, que crie unidade de conservação específica em terras indígenas, é nulo, por força do dispositivo constitucional. (...) Assim, o ato que cria uma unidade de conservação é nulo se for praticado depois da demarcação e, extinto se antes fora feito.146
Infelizmente não é isso que ocorre neste país, porque as unidades de conservação que são criadas nas terras indígenas até agora não foram declaradas nulas ou extintas, haja vista a “insistência” que a União possui na preservação ambiental, que não passa de um artifício para a supressão da utilização da terra pelo indígena. Isso ocorre porque muitos entendem que “os índios exploram o meio ambiente tanto quanto qualquer outro grupo humano147”.
Bastante pertinente indagar o seguinte: qual a certeza existente acerca da efetividade da preservação ambiental com a implementação das unidades de conservação? Ora, a comunidade indígena sempre manteve uma relação de sustentabilidade com o meio ambiente até o contato com a sociedade não-índia148, assim, a culpa do prejuízo ambiental não são dos povos indígenas, mas sim dos homens “brancos”.
Assim, analisando a possibilidade de relativização do direito originário à terra pelos povos indígenas segundo Souza Filho e sua discordância acerca da unidade de conservação, torna-se difícil identificar uma circunstância ambiental que justifique tal mitigação.
145 SOUZA FILHO, Carlos Frederico Marés de. O Renascer dos Povos indígenas para o Direito. 1ª.
ed. (ano 1998), 7ª reimpr. Curitiba: Juruá, 2010, p. 144.
146 Id. p. 145/146.
147 LEITÃO, Sérgio. Superposição de leis e vontades – Por que não se resolve o conflito entre Terras Indígenas e Unidades de Conservação? In: RICARDO, Fany (Org.) Terras Indígenas e Unidades de Conservação da natureza – o desafio das sobreposições, São Paulo: Instituto Socioambiental, 2004, p. 37/41.
148 SOUZA FILHO, Carlos Frederico Marés de. O Renascer dos Povos indígenas para o Direito. 1ª.
ed. (ano 1998), 7ª reimpr. Curitiba: Juruá, 2010, p. 146.
Ademais, inexiste qualquer projeto de Lei Complementar que busque regulamentar o relevante interesse da União sob a ótica de Souza Filho, até porque trata-se de uma medida bastante complexa que poderá gerar grandes discussões políticas, econômicas, sociais e culturais. Contudo, nossos representantes políticos, ou pelo menos que deveriam nos representar, constroem um interesse público como exceção ao usufruto exclusivo da terra pelo indígena bastante ruralista, e às vezes tentam afastar aqueles povos de seus habitats, sem os quais teriam suas vidas totalmente prejudicadas.
4.2 A construção do interesse público como exceção ao usufruto exclusivo pelo congresso nacional
Para discutir tal temática serão utilizados alguns projetos de Lei Complementar propostos por nossos políticos, perante a Câmara dos Deputados, onde ver-se-á o quão despreparados eles estão para tratar de questões indigenistas, pois suas concepções agraristas, buscam limitar, restringir ou até mesmo retirar as terras das mãos dos povos indígenas, com justificativas desarrazoadas, que ferem todas as concepções de direito fundamental atribuída a posse tradicional da população indígenas brasileira.
Destaca-se que alguns dos projetos que serão aqui tratados já encontram-se arquivados, graças ao bom senso das comissões que compõem a Câmara dos Deputados.
Pois bem, analisar-se-á os projetos nº. 292/2002, 151/2004, 273/2008, 227/2012 e 316/2013.
Posto isto, o projeto nº. 292 do ano de 2002, o qual já está arquivado, foi proposto pelo ex-Deputado Salomão Cruz, que visava estabelecer o que seria o relevante interesse público da União, ou seja, quis propor alternativas que demonstravam o que era o interesse público da União. O projeto previa declarar como relevante interesse público da União o seguinte:
Declara de relevante interesse público da União os assentamentos rurais dos programas de reforma agrária e colonização promovidos pelo Poder
Público, para os fins a que se refere o parágrafo 6º do artigo 231 da Constituição Federal
O Congresso Nacional decreta:
Art. 1º Para os fins a que se refere o parágrafo 6º do artigo 231 da Constituição Federal, são reconhecidos como de relevante interesse público da União os assentamentos rurais realizados pelo Poder Público, em programas de reforma agrária e colonização.
Art. 2º Nos processos de demarcação de áreas indígenas, são reconhecidos os efeitos jurídicos da ocupação, do domínio e da posse em assentamentos rurais realizados pelo Poder Público, em programas de reforma agrária e colonização.
Parágrafo Único. Na remoção dos assentamentos rurais das áreas indígenas demarcadas, proceder-se-á à desapropriação, na forma prevista pelo Decreto-Lei nº 3.365, de 21 de junho de 1941.
Art. 3º Esta lei complementar entra em vigor na data de sua publicação149. (original grifado)
Veja-se que o Deputado busca reconhecer como de relevante interesse público da União os assentamentos rurais, para fins de reforma agrária. Em sua justificativa o deputado argumenta que o projeto tem como objetivo a proteção dos assentamentos rurais localizados nas terras indígenas que foram retirados das áreas indígenas devido à demarcação de tais áreas.
Reclama que, aqueles agricultores que foram alocados no local por atos do Poder Público antes do reconhecimento como terras indígenas foram expulsos, não havendo em favor deles, qualquer segurança jurídica, bem como prévia e justa indenização.
Reclama que, aqueles agricultores que foram alocados no local por atos do Poder Público antes do reconhecimento como terras indígenas foram expulsos, não havendo em favor deles, qualquer segurança jurídica, bem como prévia e justa indenização.