Surgimento e contexto histórico

A AED descende do pragmatismo, uma corrente de pensamento desenvolvida nos

Estados Unidos da América. Essa corrente se caracteriza pela proposta de que “se dirijam os

pensamentos e a reflexão filosófica para problemas práticos, contingencias, típicos da

existência cotidiana” (GODOY, 2005, p. 4). Assim, marcava-se um pensamento que repudiava

a lógica por si só e que tinha um foco muito bem definido na realidade e utilidade dos fatos.

Pela ótica do pragmatismo, discussões metafísicas serviam tão somente para alimentar

curiosidades, sem, contudo, ser útil aos problemas reais, sendo a realidade a concepção que

informa todo o pensamento pragmático (GODOY, 2005, p. 5).

Desenvolveu-se, então, bebendo nas fontes do pragmatismo, o realismo jurídico, por

meio da proclamação “da concepção instrumentalista e funcionalista do direito indicando o

caráter indeterminado das normas jurídicas, admitindo a decisão forense como o resultado de

intuições e idiossincrasias dos magistrados” (GODOY, 2005, p. 5). Karl Llewellyn, um dos

nomes fortes do realismo jurídico, por sua vez, acreditava que o direito tinha pouco para dizer

à vida, que seria totalmente independente de qualquer formalismo normativo.

A partir do realismo jurídico, surgiram outras duas correntes de pensamento, a critical

legal studies, que denunciava a forte influência da política nas decisões jurídicas, chegando a

proclamar law is politicts, e o direito e economia (GODOY, 2005, p. 6).

O movimento direito e economia era marcado por sua forte crença de que as decisões

jurídicas deveriam ser baseadas numa relação de custo X benefício, tendo em mente que o

direito só seria perspectivo se proporcionasse uma maximização das relações econômicas

(GODOY, 2005, p.7). Sem dúvida, um dos nomes que mais endossava esse pensamento era o

de Richard Posner que ficou ainda mais conhecido com a publicação de seu livro The Economic

Analysis of Law, em 1973.

Para o direito e economia, a economia, sem dúvida, era a ciência mais apta a oferecer

respostas para os problemas jurídicos, sendo capazes de orientar as reflexões jurídicas. É o

exemplo da lei da oferta e da procura, que poderia ser utilizada para analisar a relação entre

cometimento de crimes e o aumento das penas, e dos custos de oportunidades, como ferramenta

para se quantificar a indenização devida em certos casos, ambos conceitos econômicos com

aplicação extremamente útil ao direito (GODOY, 2005, p. 10 e 11). Em síntese, temos que:

A economia é a ciência das escolhas racionais, orientada para um mundo no qual os recursos são inferiores aos desejos humanos. Nesse sentido, o homem é um maximizador de utilização racional. As satisfações são aumentadas na medida em que comportamentos são alterados. Custos informam as opções, os custos sociais diminuem a riqueza da sociedade, os custos privados promovem uma realocação desses recursos. Quem encontra um tesouro não aumenta a riqueza da sociedade (POSNER, 2003 apud GODOY, 2005). Valor, utilidade e eficiência norteiam escolhas. Quando percebemos decisões jurídicas ou métodos normativos como escolhas, do juiz ou do legislador, conclui-se que essas decisões poderiam se orientar pelos cânones de valor, utilidade e eficiência, que se distanciam de concepções de justiça, teóricas e contemplativas. Admite-se também, bem entendido, que o alcance da economia é limitado, dado que se centra em valor, utilidade e eficiência.

(GODOY, 2005, p. 11 e 12)

Ante o exposto, restam claros os conceitos de direito e economia e de pragmatismo e

como aquele derivou deste, restando somente a necessidade de localizar a AED em meio a essa

linha sucessória.

A AED, surge como um viés do direito e economia, no final do século XX, numa

tentativa de reaproximar o Direito de seu viés positivista. Isto porque, após a II Guerra Mundial,

a ciência jurídica afastou-se do juspositivismo, predominante durante o século XIX, por conta

da suposta aproximação entre esta corrente e o nazismo. Assim, com o fim da Guerra, o Direito

se voltou para o lado jusfilosófico aproximando-se do jusnaturalismo. Tanto é assim que, até

os dias de hoje, muitos dos cursos jurídicos trem grades que priorizam o ensino da filosofia e

da teoria do direito em detrimento do ensino do direito enquanto ciência correlacionado com

outras áreas das ciências aplicadas (GICO JR., 2010, p. 3).

Ocorre que este Direito mais jusnaturalista estava impossibilitado de oferecer à

sociedade teorias e respostas para os conflitos sociais. Isto porque, esta vertente centra-se por

demais no “dever ser” da norma, perdendo-se em eternas teorizações acerca de temas

polêmicos, sem ser capaz de resolvê-los, pois não tinha meios para, de fato, controlar o

comportamento humano, tinha apenas uma expectativa de como seria a conduta dos indivíduos.

O positivismo, por sua vez, ao tratar da norma de modo objetivo, com base em fatos

sociais, apresentava soluções mais palpáveis, capazes de influenciar o comportamento do

indivíduo. Isto porque, para o positivismo, não só a norma era literal como, também, capaz de

alterar o comportamento. Infelizmente, por conta de uma injusta associação com o nazismo,

essa vertente passou a ser mal vista. Injusta porque, como se sabe, o Estado nazista jamais

aplicou a letra da lei, ao contrário, a moldava conforme seus interesses, admitindo exceções em

nome do alcance de objetivos maiores e supostamente mais benéficos aos arianos.

A AED buscou analisar os fatos jurídicos por um ponto de vista mais exato, mais

científico, capaz de dar a eles uma interpretação passível de comprovação. Em razão disso, por

óbvio, adota a vertente positivista do Direito, razão pela qual é também chamada de “Teoria

Pós-positvista”. Isso porque, somente a objetividade do positivismo pode viabilizar essa análise

científica, do fato concreto, sem se perder na hermenêutica do naturalismo.