Surgimento e Conceituação do Dano Existencial

Após esse panorama, é possível se estabelecer um entendimento sobre a ori- gem da responsabilização por dano existencial (dano existenciale). Embora o dano à vida em relação já fosse internacionalmente disseminado, a exemplo da figura do

Préjudice D’ Agrément do direito francês e o Loss of Amenities of Life do direito inglês,

referindo-se às consequências não econômicas da privação da pessoa de participar de atividades normais e apreciar a vida completamente, a concepção originária do instituto do dano existencial provém da doutrina e jurisprudência italianas (SOARES, 2009, p. 49)

O Código Civil italiano autorizava a reparação dos danos imateriais somente nas hipóteses taxativamente previstas em lei, o que, pelo Código Penal, exigia um dano proveniente de uma conduta criminosa. Face à essa insuficiência legal para

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abarcar a situações de ilícito civil sem repercussão penal, no decorrer da década de 1970, começaram a surgir decisões judiciais estabelecendo a obrigação de proteger a pessoa dos atos ofensivos à sua atividade realizadora, com fundamento na tutela dos direitos invioláveis da pessoa humana e na proteção constitucional da saúde. O direito fundamental à saúde serviu de artifício a garantir a indenização dos danos extrapatrimoniais independentemente das amarras do Direito Civil (SOARES, 2009, p. 42).

A partir disso se reconheceu o dano biológico como um atentado à saúde, per- mitindo o franco desenvolvimento dos interesses imateriais da pessoa na Itália. Em consequência, sucedeu-se outro problema, uma ampliação demasiada do conceito e abrangência do dano biológico, uma vez tecnicamente nem todas as violações se enquadravam tecnicamente como danos à saúde.

A solução para o esclarecimento conceitual das figuras jurídicas relacionadas aos interesses imateriais foi proposta pelos juristas italianos Crdon e Ziviz, que defini- ram o dano extrapatrimonial como gênero, abrangendo elementos intangíveis e atre- lados aos Direitos de Personalidade, sem mensuração econômica imediata. Desse gênero, decorreriam espécies como o dano moral puro, o dano à imagem, à vida pri- vada, à intimidade, à saúde, à identidade pessoal, à integridade intelectual, à honra, o dano estético e, finalmente, o dano existencial. (SOARES, 2017, p. 118).

Assim, a categoria da responsabilidade civil por danos existenciais se delineou a partir de 1990 com base nos danos provenientes de uma desordem nos hábitos de vida do ofendido, relacionados aos interesses das pessoas nas relações de estudo, sociais, afetivas e familiares, culturais, artísticas, ecológicas e assim por diante.43 Abrigaram-se sob a denominação de dano existencial as situações de dano à vida de relações e dano ao projeto de vida, que deveriam ser indenizadas independentemen- te de compensação do dano patrimonial, biológico estrito ou dano moral subjetivo (WANDELLI, 2017, p. 148).

No Brasil, conforme já se mencionou,a nomenclatura utilizada pelo texto cons- titucional e infraconstitucional para se referir aos interesses imateriais é inapropriada. Apesar disso, constatou-se a necessidade do uso de uma melhor técnica para faci- litar a aplicação da tutela desses interesses, passando a serem concedidas indeni- zações de diversas espécies de danos extrapatrimoniais expressamente referidos

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na Constituição. Assim, tem-se observado um aprimoramento da doutrina brasileira sobre o tema.33

Aos poucos, o dano existencial passou a ser mais explorado no direito brasi- leiro, sendo a primeira referência expressa, no âmbito do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, proveniente de um processo julgado em 2011 que tratava da suspen- são imotivada do fornecimento de água pela companhia de abastecimento. No judi- ciário trabalhista, ações fundadas nesse tipo de dano começaram a surgir na Justiça do Trabalho do Rio Grande do Sul, sendo propostas em desfavor de uma rede de supermercados que exigia jornadas de trabalho extenuantes. O primeiro acórdão do Tribunal Regional do Trabalho do Rio Grande do Sul (4ª região), com referência ex- pressa ao tema, foi o R.O n. 0000105-14.2011.5.04.0241, proferido em 2012 (SOA- RES, 2017, p. 119).

Nesse, o Desembargador Federal do Trabalho José Felipe Ledur, estabeleceu o pagamento de indenização à trabalhadora efetuou sobre jornada excedente ao li- mite de tolerância, veja-se:

DANO EXISTENCIAL. JORNADA EXTRA EXCEDENTE DO LIMITE LEGAL DE TOLERÂNCIA. DIREITOS FUNDAMENTAIS.

O dano existencial é uma espécie de dano imaterial, mediante o qual, no caso das relações de trabalho, o trabalhador sofre danos/limitações em relação à sua vida fora do ambiente de trabalho em razão de condutas ilícitas prati- cadas pelo tomador do trabalho. Havendo a prestação habitual de trabalho em jornadas extras excedentes do limite legal relativo à quantidade de horas extras, resta configurado dano à existência, dada a violação de Direitos Fun- damentais do trabalho que integram decisão jurídico-objetiva adotada pela Constituição. Do princípio fundamental da dignidade da pessoa humana de- corre o direito ao livre desenvolvimento da personalidade do trabalhador, nele integrado o direito ao desenvolvimento profissional, o que exige condições dignas de trabalho e observância dos Direitos Fundamentais também pelos empregadores (eficácia horizontal dos Direitos Fundamentais). Recurso pro- vido. (BRASIL, TRT-4, 2011)

Assim, considerou-se uma afronta aos Direitos Fundamentais do trabalhador a prestação de trabalho em jornadas extenuantes e que superam habitualmente o limite diário de duas horas extras. Nessa linha, importa colacionar o seguinte trecho:

33 Iniciada a abordagem doutrinária do dano existencial no Brasil com a publicação do artigo “Dano existencial: a tutela da dignidade da pessoa humana, de autoria de Amaro Alves de Almeida Neto, em 2005. Após, no ano de 2009, Flaviana Rampazzo Soares publicou o livro inaugural a tratar do assunto.

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[…] Os Direitos Fundamentais previstos no art. 7º da Constituição de 1988, dentre eles o disposto no inciso XIII (duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho) e no inciso XXII (redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança) são concreções de valores e normas de caráter principiológico e correspondem a uma decisão jurídico- -objetiva de valor adotada pela Constituição. Esta prevê valores e princípios, dentre outros, no Preâmbulo (e.g., a asseguração do exercício dos direitos sociais, da liberdade e do bem-estar), no art. 1º, III e IV (dignidade da pessoa humana os valores sociais do trabalho e da livre-iniciativa), e no rol dos direi- tos sociais elencados no art. 6º (e.g., o direito à saúde, ao trabalho, ao lazer e à segurança). Do princípio da dignidade da pessoa humana, núcleo dos Direitos Fundamentais em geral, decorre o direito ao livre desenvolvimento da personalidade do trabalhador, nele abarcado o desenvolvimento profis- sional mencionado no art. 5º, XIII, da Constituição, o que exige condições dignas de trabalho e observância dos Direitos Fundamentais assegurados aos trabalhadores. Finalmente, esses valores e princípios vinculam não só o Estado (eficácia vertical dos Direitos Fundamentais), mas também o empre- gador/organização econômica (eficácia horizontal dos Direitos Fundamentais ou eficácia em face dos particulares). (BRASIL, TRT-4, 2011)

Logo, a teoria do dano existencial se desenvolveu com o objetivo de tutelar a lesão a um direito fundamental da pessoa, ainda que não decorra disso um prejuízo no âmbito moral ou psíquico. Assim sendo, o dano existencial compreenderia situa- ções apartadas do dano biológico e do dano moral, conquanto possam esses insti- tutos estar relacionados se resultantes da mesma conduta danosa. Nesse sentido, demarcando a diferença entre dano existencial e dano moral:

O dano existencial diferencia-se do dano moral propriamente dito, porque esse é ‘essencialmente um sentir’, enquanto aquele é um ‘não mais poder fazer, um dever de agir de outra forma, um relacionar-se diversamente’ em que ocorre uma limitação do

desenvolvimento normal da vida da pessoa. O dano existencial não é pro- priamente a alteração negativa do ânimo (o moral), mas uma sequência de relações alterada, um ‘fazer’ ou um ‘dever fazer’ diferente, ou até mesmo o ‘não poder fazer’. O dano existencial implica ‘outro modo de reportar-se ao mundo exterior’.

Ademais [...], o dano existencial, geralmente, manifesta-se e é sentido pelo lesado em momento posterior, porque ele é uma sequência de alterações pre- judiciais no cotidiano, sequência essa que só o tempo é capaz de caracterizar (SOARES, 2009, p. 46).

Desse panorama, abordando a perspectiva conceitual, Flaviana Rampazzo Soares (2009, p.44) define o dano existencial da seguinte forma:

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O dano existencial é a lesão ao complexo de relações que auxiliam no desen- volvimento normal da personalidade do sujeito, abrangendo a ordem pessoal ou a ordem social. É uma afetação negativa, total ou parcial, permanente ou temporária, seja uma atividade, um conjunto de atividades que a vítima do dano, normalmente, tinha como incorporado ao seu cotidiano e que, em razão do efetivo efeito lesivo, precisou modificar em sua forma de realização, ou mesmo suprimir de sua rotina.

Para Amaro Alves de Almeida Neto, o dano existencial é considerado uma lesão injusta à vida de relação e aos projetos de vida que caracterizam certo indivíduo, por meio da alteração prejudicial do seu estilo de vida e de suas estruturas relacionais. (ALMEIDA NETO, 2005, p. 32). Em estudo sobre as noções fundamentais do dano existencial, Hidemberg Alves Frota (FROTA, 2013, p. 64) salienta dois elementos es- senciais, o dano ao projeto de vida e o dano à vida de relações:

O dano existencial constitui espécie de dano imaterial ou não material que acarreta à vítima, de modo parcial ou total, a impossibilidade de executar, dar prosseguimento ou reconstruir o seu projeto de vida (na dimensão fami- liar, afetivo-sexual, intelectual, artística, científica, desportiva, educacional ou profissional, dentre outras) e a dificuldade de retomar sua vida de relação (de âmbito público ou privado, sobretudo na seara da convivência familiar, profis- sional ou social).

Nesse ângulo, o projeto de vida teria valor essencialmente existencial. Se con- cretizaria em um meio pelo qual o indivíduo busca sua autorrealização integral, di- recionando sua liberdade de escolha para proporcionar concretude, no contexto es- paço-temporal em que está inserido, mediante o conjunto de atos imprescindíveis à execução do planejamento razoável e adaptável de metas e aspirações pessoais (exequíveis e plausíveis), que dão sentido à sua existência. (FROTA, 2013, p. 63).

O ser humano procura, por sua natureza, extrair o máximo das suas potencia- lidades. Assim, as pessoas permanentemente projetam o futuro e realizam escolhas no sentido de conduzir sua existência à realização do projeto de vida. Se um fato in- justo frustra esse objetivo e obriga o indivíduo a resignar-se com seu futuro, configu- rar-se-á o dano existencial. Dessa forma, o dano ao projeto de vida atinge a liberdade do indivíduo de fazer escolhas e impede o projeto de vida que a pessoa definiu como sentido de sua existência, esvaziando sua própria identidade e gerando uma perda da fonte de gratificação vital (FROTA, 2013, p. 64).

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Através do projeto de vida que o dano existencial se entrelaçaria com a vida de relações, pois o primeiro não pode existir sem o segundo. Um dos pressupostos do projeto de vida é justamente a coexistenciabilidade, porquanto a sua efetividade requer a participação dos demais seres-humanos. O prejuízo desse diz respeito ao conjunto de relações interpessoais em que o indivíduo está inserido, seja de caráter profissional, cultural, cívico, religioso, familiar e afetivo, que permitem ao ser humano estabelecer a sua história vivencial e se desenvolver de forma ampla e saudável, ao comungar com seus pares a experiência humana.

Estaria, com isso, impedido de compartilhar pensamentos, sentimentos, emo- ções, hábitos, reflexões, aspirações, atividades e afinidades; além de impossibilita- do de crescer por meio do contato contínuo em torno da diversidade de ideologias, opiniões, mentalidades, comportamentos, culturas e valores ínsitos à humanidade (FROTA, 2013, p. 66).

Todavia, esta espécie de dano não está restrita apenas à ofensa ao projeto de vida ou à vida em relações. Consideram-se todos os elementos componentes da vi- vência humana, capazes de tonar a pessoa plena e garantir uma vida em sociedade efetivamente saudável. Ademais, refere-se a uma alteração prejudicial e involuntária de atividades pessoais essenciais do dia a dia, englobando com isso inclusive aque- las em que não há interpessoalidade, como na alimentação, higiene, etc. Compreen- de também uma renúncia forçada das relações intersubjetivas pessoais, sejam estas motivadas por inúmeras razões, tais como interesses de saúde, de lazer, de cultura, de religiosidade, de trabalho, entre outros.

Diante dessas considerações, Soares (2017, p. 120) aduz que o dano existen- cial abarca três pontos constituintes do cotidiano:

a) os aspectos da vida sem interação de ordem intersubjetiva (primeira proje- ção imediata do dano existencial);

b) a vida de relações (segunda projeção imediata do dano existencial); e c) afronta ao projeto de vida (como projeção futura do dano existencial), seja para eliminá-lo, seja para protelá-lo ou, ainda para prejudica-lo em sua mag- nitude ou intensidade.

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