A primeira tentativa de instituição da exação veio por meio da Lei nº 9.960/2000, que criava a Taxa de Fiscalização Ambiental (TFA).
Ocorre que a imposição da espécie tributária trazida pela Lei nº 9.960/2000 foi objeto de inúmeros questionamentos, sob os argumentos de que:
(i) incidia sobre atividade de particular e não sobre o exercício do poder de policia pela Administração Pública;
(ii) o sujeito passivo da exação não estava claramente definido, pois não se explicitava como deveria ser realizada a inscrição no cadastro de contribuintes da TFA;
(iii) havia violação ao Princípio da Isonomia, pois o valor a ser recolhido em pagamento à exação era único, sem distinguir a complexidade da atividade fiscalizatória em função da dimensão dos agentes econômicos.
Com fundamento nos questionamentos acima expostos, foi ajuizada a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.178/DF (Medida Cautelar), Rel. Min. Ilmar Galvão, na qual foi decidido, em liminar, que a cobrança da TFA deveria ser suspensa.
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 8º DA LEI Nº 9.960, DE 28.01.2000, QUE INTRODUZIU NOVOS ARTIGOS NA LEI Nº 6.938/81, CRIANDO A TAXA DE FISCALIZAÇÃO AMBIENTAL (TFA). ALEGADA INCOMPATIBILIDADE COM OS ARTIGOS 145, II; 167, IV; 154, I; E 150, III, B, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
Dispositivos insuscetíveis de instituir, validamente, o novel tributo, por haverem definido, como fato gerador, não o serviço prestado ou posto à disposição do contribuinte, pelo ente público, no exercício do poder de polícia, como previsto no art. 145, II, da Carta Magna, mas a atividade por esses exercida; e como contribuintes pessoas físicas ou jurídicas que exercem atividades potencialmente poluidoras ou de recursos ambientais, não especificadas em lei. E, ainda, por não haver indicado as respectivas alíquotas ou o critério a ser utilizado para o cálculo do valor devido, tendo- se limitado a estipular, a forfait, valores uniformes por classe de contribuintes, com flagrante desobediência ao princípio da isonomia, consistente, no caso, na dispensa do mesmo tratamento tributário contribuintes de expressão econômica extremamente variada.
Plausibilidade da tese da inconstitucionalidade, aliada à conveniência de pronta suspensão da eficácia dos dispositivos instituidores da TFA.
Medida cautelar deferida. (Sessão Plenária, decisão unânime, DJ 12.05.2000)”
Enquanto a ADI nº 2.178/DF ainda carecia de julgamento final, foi editada a Lei nº 10.165/2000, que revogou a Lei nº 9.960/2000 e instituiu a Taxa de Controle e Fiscalização Ambiental (TCFA). Assim, a ADI 2.178/DF ficou prejudicada, por perda do objeto (decisão de 14.02.2001, publicada no “DJ” de 21.02.2001).
Nada obstante o legislador tenha procurado afastar as fragilidades apontadas na ADI nº 2.178/DF, a nova exação também foi objeto de questionamento judicial no RE 416.601-1/DF. Rel. Min. Carlos Veloso, onde foram aduzidos os segmentos argumentos de inconstitucionalidade:
(i) foi eleito como fato gerador o exercício potencial do poder de polícia. A exação deveria ser cobrada apenas de quem sofre efetiva fiscalização;
(ii) a exação é recolhida aos cofres da União, no entanto, a fiscalização ambiental é exercida prioritariamente pelos Estados (principalmente por meio do licenciamento ambiental, nos art. 10 da Lei nº 6.938/81) e apenas de maneira suplementar, pelo IBAMA. Logo, a competência fiscalizatória seria própria dos Estados, não sendo possível instituir a exação em favor dos cofres da União;
(iii) a fiscalização exercida pelo IBAMA está inserida dentre suas atribuições legais, ou seja, o órgão foi criado tendo esta atribuição, dentre outras. Logo, o custo de manutenção desta atividade deve ser remunerado por impostos e não por taxas;
(iv) como pela tese acima exposta o TCFA teria natureza jurídica de imposto, sua receita não poderia ter sua vinculada a um órgão público, sob pena de violação ao art. 167, IV da CRFB;
(v) violação ao art. 154, I da CRFB, pois como exercício da competência tributária extraordinária da União, o tributo deveria ter sido instituído por lei complementar; (vi) como o art. 17-P da Lei nº 6.938/81 permite que outros entes federativos (Estados e Distrito Federal ou municípios) instituam taxa no exercício de suas competências tributárias, com mesmo fato gerador da TCFA, haveria um bis in idem, na cobrança da exação.
No julgamento do RE 416.601-1/DF as alegações apontadas foram afastadas pelos seguintes fundamentos:
(i) o potencial exercício do poder de polícia é hábil a permitir a instituição da taxa. Nada obstante, deve a exação incidir sobre todos os que desenvolvem atividade potencialmente poluidora, pois se submetem à fiscalização do IBAMA. Exige-se ainda, que o ente federativo que institui a exação esteja estruturado para exercer a atividade fiscalizatória;
(ii) a competência para o exercício da fiscalização ambiental é comum, sendo possível aos entes federativos a instituição da TCFA. Ademais, a análise de eventual bis in idem demanda que se conheça do caso em concreto, onde o ente federativo impõe a exação com mesmo fato gerador da TCFA. A abstração da alegação não é suficiente para afastar a incidência do tributo;
(iii) sendo possível a cobrança da exação, que segundo o julgado, é da espécie taxa, ficam afastadas as alegações de que: seria a TCFA verdadeiro imposto e, de que como tal, seria impossível sua vinculação e também, de que deveria ter sido criado por lei complementar.
A cobrança da Taxa de Controle e Fiscalização Ambiental pressupõe que o agente de atividade potencialmente poluidora tenha se inscrito no Cadastro Técnico Federal.
Constitui fato gerador do tributo a fiscalização ao exercício de atividades potencialmente poluidoras, nos termos do art. 17-C da Lei nº 6.938/81.
Os valores recolhidos às TCFA instituídas no âmbito dos Estados e Distrito Federal e dos municípios, podem ser compensados com os valores recolhidos à União, em até 60% da exação devida (art. 17-P da Lei nº 6.938/81).
9 Recursos Florestais, Reservas Legais, Áreas de Preservação Permanente e