Tema 69 do STF – Inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da

O Tema que versa sobre a “Inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS” não é assunto novo no Supremo Tribunal Federal, de fato, o tema histórico deriva

52 _{BRASIL. Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003. Altera a Legislação Tributária Federal e dá outras}

providências. Brasília, DF, 29 dez. 2003. Disponível em:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2003/L10.833.htm. Acesso em: 21 jul. 2020.

53 _{BRASIL. Lei nº 12.973, de 13 de maio de 2014. Altera a legislação tributária federal relativa ao Imposto sobre}

a Renda das Pessoas Jurídicas - IRPJ, à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, à Contribuição para o PIS/Pasep e à Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins; revoga o Regime Tributário de Transição - RTT, instituído pela Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009; dispõe sobre a tributação da pessoa jurídica domiciliada no Brasil, com relação ao acréscimo patrimonial decorrente de participação em lucros auferidos no exterior por controladas e coligadas; altera o Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977 e as Leis nºs 9.430, de 27 de dezembro de 1996, 9.249, de 26 de dezembro de 1995, 8.981, de 20 de janeiro de 1995, 4.506, de 30 de novembro de 1964, 7.689, de 15 de dezembro de 1988, 9.718, de 27 de novembro de 1998, 10.865, de 30 de abril de 2004, 10.637, de 30 de dezembro de 2002, 10.833, de 29 de dezembro de 2003, 12.865, de 9 de outubro de 2013, 9.532, de 10 de dezembro de 1997, 9.656, de 3 de junho de 1998, 9.826, de 23 de agosto de 1999, 10.485, de 3 de julho de 2002, 10.893, de 13 de julho de 2004, 11.312, de 27 de junho de 2006, 11.941, de 27 de maio de 2009, 12.249, de 11 de junho de 2010, 12.431, de 24 de junho de 2011, 12.716, de 21 de setembro de 2012, e 12.844, de 19 de julho de 2013; e dá outras providências. Brasília, DF, 13 maio 2014. Disponível em:

39 pelo STF há mais de 20 anos. Nesse sentido, sabe-se que o primeiro processo pelo qual o STF se debruçou especificamente sobre o assunto data de 1998, por meio do RE 240.785, sob relatoria do Min. Marco Aurélio.

No ano de 2006, o recurso foi levado ao pleno. Na ocasião, sete ministros se pronunciaram sobre o tema. Seis pela inconstitucionalidade da cobrança e apenas o Min. Eros Grau divergiu do entendimento do colegiado. Contudo, o julgamento foi suspenso por pedido de vista do Min. Gilmar Mendes.

Nesse intervalo do pedido de vistas, o Governo apresentou a Ação Declaratória de Constitucionalidade 18 (ADC 18), com o mesmo objeto do RE 240.785. Em 2008, o colegiado decidiu por deferir a liminar no ADC 1854_{, suspendendo todos os processos no Judiciário que}

questionassem a inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins, até que fosse julgado o mérito da ação proposta pelo presidente da República.

Ainda em 2008, abre-se parênteses, visto que o Supremo decidiu pela existência de repercussão geral do tema, agora com base no RE 574.706, nos termos dos arts. 543-B do Código de Processo Civil de 1973 e 1.040 do Código de Processo Civil de 2015, sob então relatoria da Min. Cármen Lúcia.

Por conseguinte, somente em 2014 o STF voltou a se pronunciar sobre o RE 240.785. Na oportunidade, o plenário assentou a tese que o ICMS não compõe a base de cálculo da COFINS. Todavia, embora estabelecesse importante precedente, a decisão não possuía efeito erga omnes, sendo aplicada apenas para a recorrente do caso.

Ainda assim, imprescindível mencionar que a ministra Rosa Weber não participou da votação, pois não havia integrado os debates. Do mesmo modo, não se pronunciaram os Ministros Barroso, Toffoli, Teori e Fux, tendo em vista que ocupavam os assentos de ministros aposentados que já haviam se pronunciado na discussão, ou seja, não havia nenhuma consolidação ou pelo menos externalização do entendimento de considerável parcela do colegiado que apreciaria o tema em sede de repercussão geral, por meio do RE 574.706.

Por sua vez, em agosto de 2016, noticiou-se o julgamento do REsp 1.144.469, sob a sistemática dos recursos repetitivos, na 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça. Nesse caso,

54 _{STF deve decidir sobre inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins em 180 dias. [s. l.]: Migalhas, ago.}

2008. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/quentes/66896/stf-deve-decidir-sobre-inclusao-do-icms-na- base-de-calculo-da-cofins-em-180-dias. Acesso em: 22 jul. 2020.

40 firmou-se tese na Corte Cidadã em sentido divergente ao deliberado na Suprema Corte apenas dois anos antes. Frisa-se:

“O valor do ICMS, destacado na nota, devido e recolhido pela empresa compõe seu faturamento, submetendo-se à tributação pelas contribuições ao PIS/PASEP e COFINS, sendo integrante também do conceito maior de receita bruta, base de cálculo das referidas exações”55_.

Nesta toada, ergueu-se muita expectativa para a apreciação do RE 574.706/PR. Após longos debates, em março de 2017, o recurso foi julgado em sede de repercussão geral, sob o Tema 69/STF, enfim definindo que “O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS”, por um placar de seis votos a favor contra quatro adversos.

Nesse sentido, versaremos a partir de agora sobre os posicionamentos soerguidos no julgamento do RE 574.706/PR, a fim de entender os fundamentos e premissas, assim como as controvérsias e justificativas, que levaram o STF a definir o entendimento que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS.

A análise dessas justificativas são essenciais para a compreensão tanto do escopo como do desencadear do presente trabalho, tendo em vista que, além de depreender sobre a discussão jurídica do mérito do tema, ajudará a entender os efeitos, reflexos e consequências desse julgado, não somente do ponto de vista jurídico, mas também do aspecto financeiro e político da decisão.