I – A redação inicial do art. 28º consagrava prazos de pré-aviso bastante generosos129. Se o contrato de agência durasse há mais de um ano, o prazo seria de três a doze meses, conforme a sua importância, as expectativas das partes e as demais circunstâncias do caso. Para Pinto Monteiro esta solução tinha duas vantagens: por um lado considerava que acautelava “devidamente os interesses dos contraentes contra uma imprevista e súbita
cessação do contrato”130, pois os prazos eram bastante extensos; por outro, tinha a vantagem de os prazos serem flexíveis, porquanto “pode justificar-se perfeitamente que contratos com
o mesmo tempo de vigência devam ter prazos de pré-aviso diferentes”131. Ainda assim, o autor reconhece que a lei tinha “o inconveniente de não permitir a quem decide denunciar o
contrato saber, com segurança, qual a antecedência mínima a observar”132.
O DL 118/93 transpôs a Diretiva 86/653/CEE, alterando a LCA. Um dos vários artigos alterados foi o 28º, adequando-se às exigências de prazos mais curtos impostos pelo nº 2 do art. 15º da Diretiva. Este número decreta que o prazo de pré-aviso é de um mês para o primeiro ano de contrato, de dois meses para o segundo ano iniciado e de três meses para o terceiro ano iniciado e anos seguintes133.
II – O nº 3 do art. 15º da Dir. abre a possibilidade do prazo de pré-aviso se estender até seis meses (mantendo a lógica de um mês por cada ano completado, até ao máximo de seis),
129 Adjetivação utilizada por PINTO MONTEIRO em Contrato de Agência, cit., p. 123. 130 Cf. PINTO MONTEIRO, Contratos de Distribuição Comercial, cit., p. 139. 131 Cf. idem, p. 138.
132 Cf. idem, p. 138. V. tb. críticas de JANUÁRIO GOMES em Apontamentos sobre o Contrato de Agência, cit., p. 31.
mas o legislador português resolveu não aproveitar esta oportunidade. Esse não aproveitamento foi alvo de fortes críticas134, alegando-se que três meses parece ser um tempo demasiado curto para um contrato que dure há 20, 30 ou mais anos.
Não posso concordar com estas críticas135. Nas últimas páginas tenho vindo a demonstrar como não é conveniente que os prazos de pré-aviso nos contratos de agência sejam longos136. Num contrato em que os investimentos específicos são pouco avultados e a realocação se pode fazer com bastante brevidade, como acontece nos contratos de agência, nada aponta para que seja necessário e útil que haja prazos de pré-aviso superiores a três meses137.
III – O legislador parece ter tomado a melhor decisão ao não acolher a possibilidade concedida pelo art. 15º, nº 3 da Diretiva. A redação atual do art. 28º, nº 1 da LCA tutela a confiança das partes, acolhendo um critério de proporcionalidade entre a duração do contrato e o prazo de pré-aviso. E se essa proporcionalidade termina aos 3 anos é porque se considera que um prazo de pré-aviso de 3 meses é mais do que suficiente para realocar os recursos afectos à atividade prosseguida pela contraparte, independentemente da duração do contrato.
Claro que “existirá sempre algo de aleatório, ao concretizar, através de prazos fixos, a
antecedência com que a denúncia deve ser exercida”138. Mas, por um lado, a redação atual tem a vantagem de retirar toda a incerteza que a original redação causava. Por outro lado, esta aleatoriedade existe apenas no momento em que o legislador fixa esses mesmos prazos139. A partir do momento em que eles estão fixados, as partes apreendem as novas regras do jogo – e é a partir delas que jogam os seus jogos. Jogos estes que, com a redação atual do 28º, podem ser jogados com segurança (jurídica) e com eficiência.
134 V., principalmente, PINTO MONTEIRO, Contrato de Agência, cit., p. 123; LACERDA BARATA,
Anotações ao Novo Regime do Contrato de Agência, p. 73.
135 Não concordância em parte já expressa supra, p. 27.
136 Já o mesmo não poderei dizer quanto aos contratos de concessão ou de franquia, onde a realocação de recursos pode ser mais morosa, por estarem em causa recursos materiais de maior montante, por haver investimentos específicos e por a «máquina» do concessionário e do franquiado ser, em geral, bem mais pesada que a do agente. Neste sentido, PINTO MONTEIRO, Contrato de Agência, cit., p. 124; MARIA HELENA
BRITO, O Contrato de Concessão Comercial, cit., p. 241 e tb. Ac. STJ 13-05-2004, proc. 04A381 e Ac. STJ 21-04-2005, proc. 05B603. Em sentido contrário v. Ac. STJ 13-04-2010, proc. 673/2002.E1.S1 (todos in
www.dgsi.pt).
137 Neste sentido, e criticando o legislador belga por ter aproveitado a possibilidade concedida pelo nº3 do art. 15º da Dir., ALEX DE THEUX, La fin du contrat d’agence commerciale. Articles 18 à 24 de la loi du 13
avril 1995, pp. 9 ss.
138 Cf. PINTO MONTEIRO, Contratos de Distribuição Comercial, cit., p. 138.
139 E, ao determinar prazos fixos, o legislador retira a aleatoriedade que até então estava nas mãos dos juízes.
§ 5.º Epílogo
Conclusões
I – Numa tentativa de relacionar a Teoria dos Jogos com o pré-aviso da denúncia do contrato de agência, as limitações ao aprofundamento de várias figuras é evidente. Nenhum dos institutos – agência, denúncia, pré-aviso – foi examinado em toda a sua extensão. Muito menos se explanou a Teoria dos Jogos em toda a sua transversalidade.
Mas se a maioria das manifestas limitações são consequência direta do âmbito do tema escolhido, certos aspetos beneficiariam de maior estudo e exame, permitindo maior entrosamento entre Direito e Teoria dos Jogos. A falta desse estudo mais aprofundado deve- se, sim, a condicionantes da natureza da dissertação de mestrado e seus limites próprios de extensão, escritos e temporais.
Em relação aos contratos de distribuição em geral, fica por analisar de que forma é que as regras da LCA se devem aplicar às figuras da concessão e da franquia. São jogos parecidos com a agência, com regras ligeiramente diferentes – mas diferenças que são substanciais e que podem conduzir a resultados muito distintos dos resultados de contratos de agência.
Quanto à denúncia, não se abordou as figuras denúncia-modificação e denúncia- revogação, importantes estratégias alternativas na desvinculação ad libitum e que trazem interessantes questões de contagem de prazos.
Ficam por examinar também os jogos com mais de dois jogadores (cuja abordagem é substancialmente diferente da que é feita aos jogos com apenas dois jogadores) e fazer a ligação destes jogos com os casos em que:
- um principal tem contrato com vários agentes; - um agente trabalha para vários principais;
- o fim de contrato de agência tem implicações em terceiros.
Mas o que fica, essencialmente, por fazer é a análise do mercado português de agência. As teorias económicas e jurídicas têm indiscutível importância, mas nem o Direito nem a Economia se podem alhear da realidade. Não basta inventariar soluções que se consideram abstratamente eficientes ou justas. É necessário analisar o que de facto acontece nas relações de agência, quantos contratos existem, quanto tempo duram, de que forma terminam e quais as ações e reações das partes relativamente a esse fim.
II – A enumeração dos muitos passos que o Direito (e mais concretamente a LCA) ainda pode dar no sentido de aproveitar os muitos contributos da Teoria dos Jogos em nada desvalorizam a reflexão feita ao longo do presente trabalho. A análise do efeito que a denúncia do contrato de agência provoca nas partes permite concluir que a emissão e recepção da denúncia destrói o ponto de equilíbrio que intrinsecamente existe num contrato de agência, ameaçando a colaboração até então mantida.
Esta colaboração fragilizada tem ainda de ser mantida por mais um tempo, em cumprimento dos prazos de pré-aviso. Tendencialmente indesejado pelo denunciante, o pré- aviso permite à contraparte realocar os seus investimentos. Não sendo previsível haver investimentos elevados, a realocação não tomará muito tempo, sendo claro que um intervalo excessivo de pré-aviso pode acarretar desvantagens para ambas as partes. O prazo de pré- aviso deve, portanto, ter a duração mínima necessária para assegurar somente a realocação dos investimentos.
A redação inicial do art. 28º da LCA causava alguma incerteza quanto aos prazos a aplicar; permitia ainda que houvesse prazos de pré-aviso bastante dilatados – demasiado dilatados para um contrato desta natureza. Se a Dir. surgiu como forma de uniformizar a legislação comunitária, a transposição da Dir. e alteração da LCA permitiram eliminar a referida incerteza e – ao não adoptar a possibilidade dada pelo nº3 do art. 15º da Dir. – atingir um maior nível de eficiência na denúncia dos contratos de agência, sem pôr em causa os princípios e interesses que o Direito pretende acautelar.
A
NEXOSANEXO I
DILEMA DO PRISIONEIRO
O Dilema do Prisioneiro é um problema clássico de Teoria dos Jogos e foi enunciado pela primeira vez em 1950 por Merrill Flood e Melvin Dresher e mais tarde reformulado por A. Tucker, que o batizou de «prisoner’s dilemma»140.
Dois homens, suspeitos de terem cometido determinado crime, são presos pela polícia e colocados cada um em sua sala. Não existe qualquer forma de os suspeitos comunicarem entre si.
Cada prisioneiro pode optar por manter-se em silêncio ou por confessar o crime de que é acusado. Os polícias explicam-lhes as consequências das suas escolhas (ver Quadro 4):
- Se um suspeito confessar e o outro não, quem confessar sai em liberdade e o outro é punido com 20 anos de cadeia;
- Se ambos confessarem, cada um é punido com 5 anos; - Se nenhum confessar, são ambos punidos apenas com 1 ano.
Considerando que os suspeitos apenas pensam no seu próprio interesse, que devem eles fazer?
140 V. DAVIS, cit., p. 109.
Suspeito II
Não Confessa Confessa
Suspeito I Não Confessa 1 , 1 20 , 0
Confessa 0 , 20 5 , 5
Veja-se as coisas do ponto de vista do Sujeito I. Como ele não sabe o que vai o Sujeito II fazer, ele deve considerar as duas alternativas que o Sujeito II tem e tentar antecipar o efeito que elas têm para si. Se o Sujeito II confessar, mais vale o I também confessar, para só apanhar 5 anos em vez de 20. Se o II não confessar, ainda assim convém também ao I confessar, pois em vez de um ano pode sair em liberdade. Assim, a melhor opção para o Sujeito I é confessar. O mesmo se aplica ao Sujeito II.
Chega-se, então, ao seguinte paradoxo: confessar é a melhor opção para ambos os jogadores, embora o resultado não seja o melhor possível, que seria apenas de um ano de prisão para cada em vez dos cinco anos com que, de facto, são punidos.
O Dilema do Prisioneiro tem inúmeras aplicações.
• Numa corrida às armas entre 2 países, estes sairiam melhor se nenhum deles entrasse na corrida, pois não havia custos e ambos teriam a mesma força relativa que têm entrando na corrida.
• Todos os países beneficiariam se reduzissem as emissões de CO2, mas não compensa um país por si só reduzir as emissões se os restantes países não os acompanharem.
• Numa disputa de preços entre duas gasolineiras, ambas ganham mais se cooperarem e puserem os preços mais altos (embora esse oligopólio seja ilegal).
O ponto central de todos estes exemplos é sempre o mesmo: agindo competitivamente, as partes alcançam um resultado menos satisfatório do que agindo cooperativamente.
ANEXO II AVERSÃO AO RISCO
No trabalho “The Framing of Decisions and the Psychology of Choice”141, de 1981, Tversky e Kahneman realizaram diversas experiências com alunos da Stanford University e da University of British Columbia. A partir desses testes, Tversky e Kahneman elaboraram a seguinte função hipotética para a valoração que as pessoas dão a ganhos e perdas:
Esta função altera-se de pessoa para pessoa (de acordo com as funções de utilidade), mas os autores afirmam que, regra geral, a função terá a forma de um ‘S’ e que será côncava para valores positivos e convexa para valores negativos, como se pode observar na Figura 3142. Isso significa, não só, que há aversão ao risco para ganhos e atração ao risco para perdas, mas também que para determinado intervalo x, quanto maiores os ganhos (ou perdas), menor a diferença de valor.
Por exemplo, a diferença de valor subjetivo entre 10€ e 20€ é maior do que a diferença de valor subjetivo entre 110€ e 120€ (sejam valores positivos ou negativos). Ou, dito de outra forma, passar a ganhar 20€ em vez de ganhar 10€ tem um impacto relativamente grande; ganhar 120€ em vez de 110€ não tem um impacto tão grande; ganhar 100.020€ em vez de 100.010€ quase não tem impacto. O mesmo acontece para as
141 Trabalho que, entre outros, valeu a Kahneman um prémio Nobel em 2002.
142 Note-se que o eixo das abcissas representa a quantificação objetiva dos ganhos ou perdas. O eixo das ordenadas representa a valoração subjetiva desses ganhos ou perdas.
perdas, mas de forma ainda mais drástica, como se observa pela inclinação da curva (ou pela derivada no ponto).
Para melhor se perceber como a sensação de perda ou ganho influencia a decisão das pessoas, veja-se duas das experiências feitas por Tversky e Kahneman.
1. Pediram a 150 alunos para olhar para os dois casos abaixo e escolher uma hipótese em cada:
Decisão I – Escolher entre:
A. um ganho certo de $240;
B . 25% de hipóteses de ganhar $1000, e 75% de hipóteses de não ganhar nada.
Decisão II – Escolher entre:
C. uma perda certa de $750;
D. 75% de hipóteses de perder $1000, e 25% de hipóteses de não ganhar nada. Curiosamente, quanto à primeira decisão a maioria das pessoas (84 por cento) escolheu a opção A e só 16 por cento arriscou a hipótese B. Em relação a ganhos, há bastante aversão ao risco.
Já na decisão II, só 13 por cento optou por escolher a perda certa (C) e 87 por cento arriscou a opção D. Em relação a perdas, há atração ao risco. Já diz o ditado português, “perdido por cem, perdido por mil”.
2. Imagine-se que se espera que certo surto viral venha a matar 600 pessoas. Foram propostos dois programas alternativos para combater a doença.
Se o Programa E for adotado, 200 pessoas serão salvas. Se o programa F for adotado, há 1/3 de possibilidades de salvar as 600 pessoas e 2/3 de não salvar ninguém. Considerando que as estimativas feitas são exatas, que programa escolher?
Imagine-se agora outra situação. Sabe-se que se se adoptar determinada medida G, 400 pessoas irão morrer. Por outro lado, se se adoptar a medida H, há 1/3 de probabilidades de matar 600 pessoas e 1/3 de probabilidades de que ninguém morra. Tendo que optar, qual a medida a adoptar?
Os casos parecem bizarros. Mas têm um pormenor importante: ambos têm o mesmo resultado. Tanto E como G levam a que 400 pessoas morram e 200 vivam. Tanto F como H levam a que haja 1/3 de probabilidades de ninguém morrer e 2/3 de que 600 pessoas não sobrevivam.
Curiosamente, no primeiro caso, 72 por cento dos alunos inquiridos optaram por E e 28 por cento escolheram F. No segundo caso 22 por cento optaram por G e 78 por cento por H.
De certa forma, os resultados da 2ª experiência mostram inconsistências na escolha. O resultado é o mesmo, mas as escolhas são diferentes. Porquê? Porque a maneira como se coloca o problema é muito importante. Quando se fala em salvar, prefere-se não tomar riscos. Já quanto a mortes, prefere-se arriscar a hipótese de não matar ninguém143. A maneira como certa situação é apresentada pode, então, mudar a escolha dos jogadores e o resultado final.
Mas não são as inconsistências que pretendo realçar aqui. O importante é perceber como a sensação de perda ou de ganho leva a atitudes muito diferentes face ao risco e essas atitudes devem ser tomadas em consideração na análise de um jogo.
Pense-se, por exemplo, num empregador que comunica ao seu trabalhador que ele pode ganhar um bónus no fim do ano se cumprir os objectivos que lhe são impostos. O trabalhador tem também em mãos uma hipótese (não certa) de mudar de trabalho para uma empresa onde lhe pagam mais. O processo de recrutamento leva a que o trabalhador gaste tanto tempo que não conseguirá de maneira nenhuma cumprir os objectivos e ganhar o bónus. Arriscará então mudar de emprego? Provavelmente, não.
Já se o empregador diz ao seu trabalhador que dentro de um mês deixará de trabalhar naquela empresa, qual será a reação expectável do trabalhador? Vendo-se numa situação de perda, ele certamente arriscará ter uma má prestação a nível profissional no seu último mês de trabalho de forma a conseguir ter tempo e concentração para procurar um novo trabalho.
Que convém então ao empregador fazer? Avisar o mais tarde possível o trabalhador de que este será dispensado.
143 No primeiro caso, o ponto de partida é haver 600 mortes; é aí a origem da função (ponto 0,0). Salvar pessoas é sempre visto como um ganho. No segundo caso, salvar toda a gente é a origem da função, logo, qualquer morte é vista como uma perda.
ANEXO III
SOBRE A REDAÇÃO DOS ARTS. 28º E 29º
I – Os artigos 28º e 29º da LCA têm atualmente a seguinte redação:
Artigo 28.º (Denúncia)
1 - A denúncia só é permitida nos contratos celebrados por tempo indeterminado e desde que comunicada ao outro contraente, por escrito, com a antecedência mínima seguinte:
a) Um mês, se o contrato durar há menos de um ano;
b) Dois meses, se o contrato já tiver iniciado o 2º ano de vigência; c) Três meses, nos restantes casos.
2 - Salvo convenção em contrário, o termo do prazo a que se refere o número anterior deve coincidir com o último dia do mês.
3 - Se as partes estipularem prazos mais longos do que os consagrados no nº 1, o prazo a observar pelo principal não pode ser inferior ao do agente.
4 - No caso previsto no nº 2 do artigo 27.º ter-se-á igualmente em conta, para determinar a antecedência com que a denúncia deve ser comunicada, o tempo anterior ao decurso do prazo.
Artigo 29.º (Falta de pré-aviso)
1 - Quem denunciar o contrato sem respeitar os prazos referidos no artigo anterior é obrigado a indemnizar o outro contraente pelos danos causados pela falta de pré-aviso.
2 - O agente poderá exigir, em vez desta indemnização, uma quantia calculada com base na remuneração média mensal auferida no decurso do ano precedente, multiplicada pelo tempo em falta; se o contrato durar há menos de um ano, atender-se-á à remuneração média auferida na vigência do contrato.
II – Observemos com atenção alguns aspetos da sua redação. A formulação das três alíneas do nº1 do 28º levanta algumas dúvidas. A primeira prende-se com o que aparenta ser uma lacuna: qual o prazo de pré-aviso no caso de o contrato ter, exatamente, 1 ano? Se o contrato durar há menos de um ano cabe na a), se durar há mais cabe na alínea b). Mas se tiver precisamente 1 ano parece não encaixar em nenhuma das alíneas.
Esta dúvida tem que ver com a forma um tanto ou quanto heterogénea como estão redigidas as três alíneas144, mas na verdade não há qualquer lacuna, pois o completar de um ano coincide com o início de vigência do ano seguinte145–146.
Mas se por um lado não existe qualquer lacuna, por outro parece haver regulação vazia. Senão repare-se: um contrato que dura há um ano e meio já iniciou o 2º ano de vigência, logo, cai no âmbito da alínea b). Ora, um contrato que dura há já 15 anos também já iniciou o 2º ano de vigência; logo, por interpretação literal das alíneas do nº 1, também deve caber na alínea b); aliás, todos os contratos que não tenham menos de um ano cabem na alínea b). Assim sendo, não há contrato que caiba na alínea c) – não há “restantes casos”.
A interpretação teleológica é outra (cf. art. 15º Dir.). Na verdade o que se pretende é que os contratos no 1º ano de vigência tenham um prazo de pré-aviso de 1 mês; os que estão no 2º ano tenham um prazo de 2 meses e os que estão no 3º ano ou seguintes tenham então um prazo de 3 meses (art. 15º nº 2 Dir.). Fica aquém, a redação do artigo.
III – Em relação ao art. 29º há três críticas a fazer. No nº 1 não está claro se a indemnização aí prevista diz respeito aos prazos referidos expressamente no nº1 do art. 28º ou se abrange também os prazos acordados pelas partes. Parece-me que a inclusão dos prazos acordados pelas partes será a melhor solução e provavelmente seria essa a intenção do legislador147 – e era-lhe muito fácil evitar a incerteza.
144 Na alínea a) fala-se em “menos de um ano”. Na b) fala-se em “iniciado o 2º ano de vigência”. Na c) fala-se em “restantes casos”.
145 Ficam dúvidas quanto ao momento em que se completa um ano de contrato (e, logo, também o início do ano seguinte).
Se um contrato foi celebrado, por hipótese, no primeiro segundo do dia 1 de Janeiro de 2011 (e nesse
segundo ele começa o 1º ano de vigência), ele à partida completaria 1 ano no preciso momento em que se entra
no ano de 2012. Às 23h59 de 31 de Dezembro o contrato teria menos de um ano. Às 00h00 de 1 de Janeiro de 2012 o contrato faz um ano – e nesse exato momento que ele começaria o 2º ano de vigência.
Esta exposição não se coaduna, no entanto, com a redação do art. 279º CC. De acordo com a alínea c) deste artigo, o contrato só completaria 1 ano no fim do dia 1 de Janeiro de 2012. Supõe-se então que o 2º ano de vigência comece somente nesse momento.
146 Esta lacuna existia, sim, na primeira redação do artigo, antes das alterações impostas pelo DL nº 118/93,