Tensão entre constitucionalismo e democracia

Democracia e constitucionalismo são concepções políticas distintas. À democracia compete, principalmente, discutir a origem e o exercício do poder pela maioria. Já o constitucionalismo se preocupa com os limites do poder. As democracias constitucionais contemporâneas tentam conciliar essa duas concepções mais não conseguem.

De fato, a tensão entre constitucionalismo e democracia, entre direitos fundamentais e regra da maioria acompanha a ideia de controle de constitucionalidade desde as suas origens. O problema está em conciliar o poder dos tribunais, integrados por agentes não-eleitos com a democracia, regime político fundado no autogoverno de todos os cidadãos.

À pergunta: a quem deve ser atribuído o papel de defensor da Constituição? Surgem várias concepções, defendidas por diferentes autores. Não é nossa pretensão analisá-las, mas tão-somente pontuá-las

Para Carl Schmit,os juízes devem se submeter à lei, limitando-se a aplicar as decisões legislativas por meio de um procedimento mecânico de subsunção entre fatos e normas. No momento em que surgirem os casos difíceis, ou seja, casos nos quais estão em questão preceitos abstratos, duvidosos e controversos, a decisão deve ser política e soberana. Portanto, para ele, o verdadeiro defensor da Constituição, o único capaz de se constituir enquanto uma instância independente e neutra no sentido positivo, é o Presidente da Répública, Eleito por todo o povo, é o único que tem possibilidade de garantir a governabilidade, a estabilidade e a homogeneidade necessária a qualquer democracia.

Já para John Hart Ely (início da década de 80), que escreveu uma das mais importantes obras do constitucionalismo contemporâneo nos Estados Unidos: Democracy and Distrust: a theory of judicial rewiew, a democracia é incompatível com um sistema no qual os juízes busquem em suas próprias concepções acerca dos valores fundamentais da Constituição. Na sua obra ele criticava fortemente o ativismo judicial da chamada Corte de Warren. Muito embora um liberal convicto, Ely sustentava que os juízes tinham ido longe demais na decisão acerca do direito ao aborto e que somente nos casos de proteção das minorias é que o ativismo judicial poderia ser justificado, especificamente no direito de

participação no processo político-eleitoral. Essa versão procedimental de democracia ganhou vários adeptos, seja entre os liberais ou entre os conservadores, todos ansiosos por limitar a atividade política de juízes não-eleitos pela comunidade, ou seja, imune às consequências de seus próprios erros.

De fato, para os procedimentalistas a grande questão para conciliar constitucionalismo com democracia diz respeito à legitimidade de juízes não-eleitos para deliberar sobre políticas públicas em sede do controle de constitucionalidade de leis aprovadas pelos representantesa do povo.

Para Ely, existiria um direito substancial de participação das minorias no processo democrático, por meio do qual seria institucionalmente decidido de que maneira os bens sociais deveriam ser distribuídos entre a população. O autor sustenta uma concepção procedimental da Constituição, já que a interferência direta dos juízes a partir da hierarquia pessoal de valores conduziria à tirania judicial.42

Para Habermas o papel do tribunal constitucional é o de assegurar o adequado funcionamento do processo democrático, entendido esse de forma mais ampla, para abarcar não apenas o procedimento legislativo em sentido estrito, mas também os espaços jurídicos informais. Nesse contexto, os juízes não podem sob qualquer justificativa, substituir os cidadãos na realização de escolhas em torno de valores políticos controversos, nem muito menos na definição de critérios para distribuição adequada de bens coletivos. Em uma sociedade democrática, na qual os indivíduos são considerados, ao mesmo tempo, como autores e destinatários do Direito, questões de relevância somente podem ser decididas, de forma legítima, no interior de processos democráticos abertos à participação de todos os interessados.

Significa dizer que, no plano político, Habermas sustenta a ideia de que é a própria comunidade é que deve decidir acerca das questões sensíveis em termos da moral e da política, ou seja, que primeiro se deve focar no incremento dos instrumentos de participação para depois se preocupar com o resultado efetivo do processo democrático.

42 _{APPIO, Eduardo. Controle judicial das políticas públicas no Brasil. 1. ed. (2005), 5. reimp.}

Habermas, como Ely, também defende a tradição procedimentalista do controle de constitucionalidade. Embora com algumas distinções, ambos sustentam que o papel da jurisdição constitucional é garantir o adequado funcionamento do processo democrático, protegendo os canais de mudança política, bem como as condições que asseguram o acesso igualitário ao processo de deliberação pública.

Para Ronald Dworkin os juízes estão autorizados a limitar a vontade das maiorias parlamentares por meio do controle de constitucionalidade, sempre que não forem observadas as condições democráticas, ou seja, sempre que o processo legislativo deixar de tratar todos os cidadãos com igual respeito e consideração. Entende que os membros das minorias organizadas, teoricamente, têm mais a ganhar com a transferência de poder para os juízes, pois o viés majoritário do legislativo funciona mais severamente contra eles, e é por isso que há mais probabilidade de que seus direitos sejam ignorados nesse fórum.43

Nesse sentido, Dworkin busca resgatar a racionalidade do processo hermenêutico, demonstrando a existência de critérios concretos que impõem ao juiz a responsabilidade de encontrar a resposta correta. Derivada do princípio de igual consideração e respeito, a integridade exerce aqui papel fundamental, na medida em que convida os juízes a expor de forma clara e aberta os reais fundamentos de suas decisões, exigindo, ainda, o respeito aos precedentes e a extensão aos casos similares, de princípios reconhecidos em decisões anteriores.

O modelo de democracia proposto por Dworkin sustenta que as decisões políticas devem refletir igual consideração e respeito por todos os membros da comunidade. As instituições estatais, segundo o jurista norte- americano, estão vinculadas a determinados princípios substantivos, de maneira que a constitucionalidade de uma norma ou de um ato político decisório não pode ser avaliada apenas sob o prisma do procedimento ou do autor da decisão. O respeito à democracia, portanto, pressupõe, não apenas a regularidade do processo legislativo, mas, essencialmente, que o resultado desse processo reflita um compromisso com princípios igualitários de moralidade política. Ele defende uma concepção substancial de democracia.

43 _{CARVALHO, Lucas Borges de. Jurisdição constitucional e democracia: integridade e}