um pouco sobre a teoria dos Custos dos Direitos e a necessidade de Fiscalização e Controle dos Gastos públicos

Embora ainda pareça mais pertinente pensar que os direitos são contraprestação do Estado à contribuição do cidadão, vários posicionamentos divergem deste senso, ruman- do para outras searas e se postando de modo diverso. Esse é o caso da Teoria dos Custos dos Direitos, que tem como precursores os autores estadunidenses Stephen Holmes e Cass Robert Sunstein, contando com diversos seguidores no Brasil, tais como Flávio Galdino e outros.

Para sintetizar, o argumento central da ideia é o de que os direitos têm custos em dinheiro e “não podem ser protegidos sem apoio e fundos públicos”:

Direitos, têm dentes, isto é, não são inofensivos ou inocentes. Por isso, na medida em que não garantidos por arranjos institucionais, jurídicos e políticos - inclusive pela força - os diretos morais seriam, por definição, desprovidos de qualquer validade fática: isto é, não tem dentes [são

desprovidos de sanção ou de remédio que os garantam]. Pode-se motejar que direitos desprovidos de eficácia ensejariam mero banguelismo jurí- dico [...]. ”1

Isso significa que os custos destes arranjos devem ser suportados publicamente, sen- do indispensáveis para a proteção dos direitos, tendo importância tanto teórica quanto financeira. No entanto, tal ideia põe em relevo a essencial dependência entre a ação estatal e a cooperação social. 2

Outro ponto da teoria que merece destaque é o correspondente ao suporte desses custos. É claro que ele vem da aplicação dos tributos pagos pelo contribuinte, mas a esco- lha do que fazer com o dinheiro é, em regra34_{, do administrador. Os motivos para a deci-} são/escolha deste são de natureza vária, podendo ser pela conveniência, pela contingência, mas será sempre resultante do poder discricionário do administrador, esperando-se que ele haja de modo responsável e coerente: “A tarefa não é nem fácil e nem barata [...], go- vernos precisam primeiro obter dinheiro vindo da taxação e então canalizá-lo inteligente e responsavelmente”. 5

Ocorre que os custos dos direitos não exigem um debruçar apenas sobre a atuação estatal, na tarefa de escolher onde investir o valor auferido com os tributos, de bem gerir os recursos e de empregá-los adequadamente. Implica em meditar sobre como tudo isso é procedido e qual o papel de cada um nesse processo.

E o Estado falha primorosamente neste mister: o administrador pode mostrar-se incoerente, despreparado, incompetente, desidioso, corrupto...; o Poder Legislativo e o Poder Judiciário também mostram deficiências ao fiscalizar a atuação do Poder Executivo, e o País não alcança um patamar desejável de boa gestão dos recursos públicos e da efeti- vação de direitos da população.

O que dizer, então, do papel do cidadão neste contexto?

1 HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass Robert. The cost of rights: why liberty depends on taxes? Nova York: W.W. Norton & Company, 1999. p. 17.

2 Ibidem. p. 83.

3 Utilizou-se a expressão “em regra”, pois atualmente muito se tem discutido acerca do chamado ativismo judicial, que tem deslocado o eixo decisório quanto à aplicação do dinheiro público do administrador para o Poder Judiciário (N. das A.).

4 Sobre o ativismo judicial: “A judicialização de boa parte das discussões públicas faz com juízes deci- dam exatamente onde alocar o dinheiro dos contribuintes. Por isso, quando magistrados insistem numa conciliação, reconhecem que buscam economizar para o Estado” (p. 26). [...] “Por outro lado, se não há conciliação, surge, muitas vezes, o ativismo judiciário, eis que, com poucas informações (porque infor- mações também têm custos) magistrados decidem sobre alocação de recursos, com o pálio da imunidade eleitoral (não são eleitos), num contexto da mais absoluta responsabilidade no que se refere à alocação ótima de escassos recursos públicos” (p. 39). (HOLMES; SUNSTEIN. Op. cit. passim).

Parece que ainda há muita deficiência neste aspecto, uma vez que parcela pouco representativa da população tem preocupações reais e efetivas quanto à atividade estatal, especialmente quanto aos gastos públicos voltados aos direitos.

Neste cenário, montado em um país de território extenso e com arraigadas e perni- ciosas práticas administrativas que desrespeitam a legislação, ganha indiscutível relevo a necessidade de controle e fiscalização da arrecadação e da despesa pública, isso, tanto pelos próprios agentes estatais, quanto por parte da própria sociedade.

Que o controle seja algo indispensável a garantir o mínimo de atuação do admi- nistrador mostra-se inquestionável; tanto que desde há muito permanece no ideário dos povos esta preocupação, estando ela sempre presente na evolução da humanidade6_:

[...] o Estado sempre se preocupou em manter um controle sobre as ren- das públicas, tendo em conta a sua correta aplicação por parte dos en- carregados pelo seu gerenciamento e guarda, uma vez que os dinheiros públicos nunca foram imunes à má versação de seus administradores. Evidentemente que esse controle era efetuado por meios adequados às necessidades, organização e cultura de cada povo.7

Essa preocupação se justifica porque o exercício do poder-dever do administrador, em boa parte das vezes, não se encontra balizado, de fato, na consecução do atendimento das necessidades públicas e também porque não são poucas as circunstâncias em que os agentes públicos comentem abusos ou se desviam da conduta deles esperada. 8

O que se deve discutir é até que ponto se encontra eficiência no controle estatal: quando ele é desempenhado pelo próprio Estado, seja interna ou externamente. Escla- reça-se: mesmo pelo sistema externo, ainda assim, na maioria das vezes, surge a figura sombria do Estado, como adiante se verá. É “o poder limitando o poder”, como afirmou Montesquieu9_{, e isso, ao que parece, não vem funcionando a contento.}

Assim considerada, a necessidade de controle e fiscalização se dá por diversas razões, notadamente de cunho político, jurídico, financeiro e gerencial:

Sob o aspecto político, deve haver a fiscalização e o controle por parte e entre os Poderes, pois estes não podem abusar, extrapolar, omitir-se ou desrespeitar a autonomia de outro Poder na execução de seus deveres, sob pena de agredir o Princípio da Separação

6 Boa descrição da evolução histórica do controle dos gastos públicos pode ser encontrada nas páginas 213 a 217 da obra de Hélio Saul Mileski, adiante referenciada. (N. da A.)

7 MILESKI, Hélio Saul. O controle da gestão pública. 2. ed. rev. atual. e aum. Belo Horizonte: Fórum,