A teoria do co-culpabilidade decorre do reconhecimento ínsito na ausência Estatal, responsabilizando o Estado indiretamente por esse fato. Porém,
1 O artigo 45 do Código Penal consagra o princípio do Jus Peonali da Co-Culpabiliade da sociedade e do Estado no delito, como causa direta ou condicionadora das causas sociais matérias e culturais da conduta criminal dos homens por isso, se orienta o julgador à levar em conta no momento de fundamentar a sentença e determinar a pena, as causas sociais que afetaram o agente.
2 Neste modelo de sociedade e de Estado, em que se tolera o imperio das desigualdades economicas, das injustiças sociais, politicas e culturais, estariam reconhecendo que nem todos os homens sao contemplados com a mesma possibilidade para que se exija deles um comportamente em adequação com a lei e os interesses gerais coletivos da comunidade regulados pelo direito positivo; para isso se aceita uma responsabilidade do Estado e da sociedade no que se refere com a conduta delitiva dos infratores penais como meia culpa como preceitua o artigo 45 do CP. No reconhecimento oficial do Estado a deliquencia se instala nas condições sociais de injustica que impera na sociedade, e em atenção ao mencionado, diminiu ou desaparece a co-culpabilidade na mesma medida em que o deliquente teve as oportunidades materiais, sociais e culturais para realizar se como ser humano honrado e comportar-se segundo os mandatos e proibiçoes normativas e as normas culturais de convivencia social que se requer a um homem socialmente util, diante do direito e das normas eticas. Por meia culpa entende-se o efeito de atenuar o direito de castigar (jus puniend) que o Estado exerce em nome da sociedade.
observados deverão ser os critérios para que não seja transformado o criminoso em vítima e a vítima em criminoso, invertendo as posições jurídicas. A ausência e a influência do Estado em determinadas condutas, acarreta a prática de determinados delitos, por certas pessoas, que detém condições que diminui a seletividade e a visão do Direito Penal, bem como a prática de determinado delito implica diretamente na inexigibilidade de conduta diversa justamente pela ineficiência do Estado em cumprir o seu dever de proteger o erário público.
Assim define Zaffaroni (2015, p. 60):
[...] Se entiend por ‘co-culpabilidad’ la parte de ésta que corresponde a la sociedade en la limitacion del ámbito de libertad del sujeto, que mucha veces se plantea como problema de responsabilidad moral. Es my cierto que, planteado em estos térmicos, más em que um problema dogmático, pareceria ser um problema de ‘filosofia penal de sobremesa’. Pero lo cuestión deja de ser uma “responsabilidade moral’ de la sociedade y passa a ser um problema práctico para el dogmático y el juiez, cuando la reconoce la ley y se la descarga al autor. Eso es precisamente lo que hace nuestro CP em su art. 41, em que resalta particularmente la ‘co-responsabilidad’ en cuanto a las motivaxiones econômicas: ‘los motivos que lo determinaron a delinquir’ y particularmente, ‘la miséria o la dificuldad de ganarse el sustento própio necessário y el de los suyos’ 3
Decorre do princípio da co-culpabilidade o reconhecimento da exclusão social, reconhecendo que o Estado estimula determinadas condutas,
“responsabilizando-o indiretamente por esse fato, tendo, porém, como limite o cuidado para não transformar o criminoso em vítima e o Estado em criminoso, invertendo erroneamente as posições jurídicas de ambos” (MOURA, 2015, p. 60-61).
Com efeito, esse princípio, ao ser aplicado no caso concreto, reconhece o papel do Estado e da sociedade no que se refere aos delitos praticados por certas pessoas, em certas condições, propiciando a diminuição da seletividade e da visão ideológica do Direito Penal, indo ao encontro dos direitos fundamentais do cidadão (MOURA, 2015, p. 61).
3 Se entende por co-culpabilidade como a parte que corresponde a sociedade na limitação do âmbito de liberdade do sujeito, que muitas vezes se mostra como problema de responsabilidade moral. É certo que, de certo modo mais do que um problema dogmático a questão seria um problema `filosofia penal de sobremesa´. Mas a questão deixa de ser uma responsabilidade moral da sociedade e passa a ser um problema prático para o dogmático e ao juiz, quando se reconhece a lei e a aplica ao autor.
É o que exatamente faz o nosso Código Penal em seu artigo 41, em que ressalta particularmente a corresponsabilidade em relação as motivações econômicas: os motivos que o levaram a delinquir e particularmente a miséria ou a dificuldade de ganhar espaço, o seu sustento mínimo necessário e de seus dependentes.
Neste sentido preconiza Zaffaroni (2015, p. 246):
[...] Seu reduzido poder a coloca entre a disjuntiva de decidir ou deixar toda a decisão ao arbítrio do poder das demais agências de seleção primária (este último fato sucede no âmbito do controle social ônticamente punitivo, mas se subtrai à agencia judicial, sendo isto ocultado mediante as racionalizações que implicam os sendo isto ocultado mediante as racionalizações que implicam os “elementos negativos” do discurso jurídico-penal e, segundo se supõe, são próprias do exercício ilícito do poder do sistema penal
“A decisão criminalizante da agência judicial é sempre “má” porém menos “má” que a decisão arbitrária do poder das outras agências, de modo que nos pouquíssimos casos a ela submetidos melhor é que os decida” (ZAFFARONI, 2015 p. 246), pois estaríamos diante de uma situação muito pior se assim não o fizesse, não existindo sanções para aqueles agentes que infringem a Lei Maior.
[...] Reconhecer a legitimidade da intervenção decisória da agência judicial como “valor inconcluso” não implica introduzir nenhuma racionalidade no exercício de poder do sistema penal, e sim apenas limitar sua irracionalidade operativa em curso a tal ponto que a agência possa exercer o seu poder nesse sentido
[...] Na tarefa de programação do critério pautador, limitador e não legitimante, um dos capítulos mais importantes é constituído pela “teoria do delito”, formada pelo conjunto dos requisitos que, em todo caso, devem dar-se para que a agência judicial não suspenda ou interrompa o exercício de poder do resto do sistema penal
Isso significa que nem mesmo as agências do judiciário ou as demais agências podem se valer dos cargos para beneficiar a si próprio, nem mesmo a mais alta Corte pode se valer de suas prerrogativas para obter aquilo que é indevido, existindo assim conflitos arbitrários além da existência jurídica conflituosa, pois todos tem consciência e pré determinação para contribuição daquilo que almeja, com a consciência e o discernimento necessário para que seja desenvolvida a conduta, pré desenvolvida e desde já configurando o que é reconhecido no ordenamento vigente como ato ilícito.
A conflituosidade e a lesividade da ação não são limites arbitrários nem
“metajurídicos”, mas impostos pela mais elementar racionalidade republicana (ZAFFARONI, 2015, p. 249).
Ainda neste contexto: em tempos de guerra, quem são os nossos inimigos? A resposta mais clara parece ser qualquer indivíduo que seja capaz de
realizar condutas com armas de fogo, ou até mesmo no caso de uma possível destruição em massa, a exemplo a ação bélica. Porém, há condição permissiva desde que esteja pactuado em conjuntura política; “desse modo a capacidade do agente da ação lesiva produzida não pode ser relevada porque em princípio, qualquer pessoa é capaz de praticar uma ação conflituosa e lesiva” (ZAFFARONI, 2015, p. 249).
Para uma pessoa ser considerada criminosa é necessário e exigível o mínimo. Primeiramente o mínimo é compreendido por uma ação, que deve trazer conflito e de potencial lesivo real ou que tenha no mínimo a pretensão do resultado morte. Em outras palavras, a capacidade de produção da ação em tempos de guerra é insuficiente para satisfazer a conjuntura política.