Nos últimos anos o número de autuação de processos judiciais referente ao crime de apropriação indébita previdenciária aumentou consideravelmente. É que, a prática desse tipo de crime cada vez mais está se tornando mais comuns, tendo em vista que o agente sujeito ativo do tipo penal, já encontra respaldo na doutrina e jurisprudência para conseguir se livrar de uma possível condenação.
Cumpre registrar, que se entende, como acima foi demonstrado, que o crime do artigo 168-A é um delito omissivo próprio ou puro, vez que se consuma no momento em que o agente deixa de repassar aos cofres da Previdência as contribuições debitadas dos salários de seus empregados, independentemente do mesmo se beneficiar ou não dos valores, dispensando-se, ainda, o animus rem sibi habendi.
No entanto, é importante dizer que em razão das dificuldades pelas quais vários empresas vêm passando, muitas delas estão incorrendo na prática desse crime, contudo, há duas maneiras que se pode cogitar, que é a atipicidade da conduta do agente, quando consegue demonstrar que não houve a possibilidade de efetuar o recolhimento das contribuições previdenciárias, por falta de numerário, ou, a mais utilizada atualmente que é a inexigibilidade de conduta diversa, quando o recolhimento era possível, mas comprometeria a sobrevivência financeira da empresa, tornando-se ai uma excludente da culpabilidade.
E nesse sentido a jurisprudência é pacífica, vejamos:
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA.
DIFICULDADES FINANCEIRAS. EXCLUSÃO DE CULPABILIDADE. REEXAME DO CONJUNTO DA PROVA. SÚMULA Nº 7/STJ. PENA. ILEGALIDADE.
INOVAÇÃO DE FUNDAMENTO. CRIME CONTINUADO.
GRANDE NÚMERO DE INFRAÇÕES. AUMENTO ACIMA DO MÍNIMO. CABIMENTO. PENA DE MULTA.
REDUÇÃO. AGRAVO PARCIALMENTE CONHECIDO E IMPROVIDO. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO.
1. A alegação de dificuldades financeiras do recorrente como fundamento para a exclusão da culpabilidade no delito praticado é de todo vedada no âmbito do recurso especial, a teor da Súmula n° 7 deste Superior Tribunal de Justiça, pois não prescindiria sua análise do reexame do conteúdo fático-probatório dos autos.
2. Não se conhece de alegações estranhas às razões da insurgência especial, eis que evidenciam vedada inovação de fundamento.
3. O quantum de pena pertinente ao crime continuado deve ser estabelecido em função de sua própria extensão, enquanto influente na determinação da menor reprovabilidade do agente, e, não, de acordo com as circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal.
4. "A pena de multa, aplicada no crime continuado, escapa à norma contida no art. 72 do Código Penal."
(REsp nº 68.186/DF, Relator Ministro Assis Toledo, in DJ 18/12/1995).
5. As penas de multa, no caso de concurso de crimes, material e formal, aplicam-se cumulativamente,
diversamente do que ocorre com o crime continuado, induvidoso concurso material de crimes gravado pela menor culpabilidade do agente, mas que é tratado como crime único pela lei penal vigente, como resulta da simples letra dos artigos 71 e 72 do Código Penal, à luz dos artigos 69 e 70 do mesmo diploma legal.
6. O valor do dia-multa deve ser informado pela situação econômica do réu, determinando a sua quantidade os demais elementos da individualização da resposta penal.
7. Agravo regimental parcialmente conhecido e improvido.
Habeas corpus concedido de ofício.” (AgRg no REsp 607.929/PR, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Sexta Turma do STJ, jul. 26.04.2007, DJ public. 25.06.2007, pág. 309)
“PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS.
APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA.
INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. CAUSA EXCLUDENTE DA CULPABILIDADE. IMPOSSIBILIDADE DO REEXAME APROFUNDADO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. ESPECIAL FIM DE AGIR OU DOLO ESPECÍFICO. PRESCINDIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. DIMINUIÇÃO DA PENA EM GRAU DE RECURSO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. ADEQUAÇÃO DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. LEGALIDADE. ORDEM DENEGADA.
1. A inexigibilidade de conduta diversa constitui causa supralegal de exclusão da culpabilidade e, para que reste configurada, é necessário que o julgador vislumbre a sua plausibilidade, de acordo com os fatos concretos constantes dos autos.
2. Justificado o não-enquadramento na causa excludente de culpabilidade, conforme as convicções do Tribunal a
quo, resta incabível, na via estreita do habeas corpus, o reexame da matéria, pois tal exigiria o revolvimento do acervo fático-probatório.
3. O dolo do crime de apropriação indébita previdenciária é a consciência e a vontade de não repassar à Previdência, dentro do prazo e na forma da lei, as contribuições recolhidas, não se exigindo a demonstração de especial fim de agir ou o dolo específico de fraudar a Previdência Social como elemento essencial do tipo penal.
4. Sendo as penas substitutas fixadas em razão do período de condenação à pena privativa de liberdade, mencionado abstratamente, a sua adequação decorre da simples observância, de fato, da dosimetria da pena imposta no acórdão.
5. Na fixação do valor do dia-multa deve-se ter em conta a situação econômica do condenado. excludente de culpabilidade, deverá a empresa demonstrar a existência da alegada dificuldade, através de certidões fazendárias com anotações, certidões judiciais positivas, títulos protestados, negativações nos bancos de dados de negativação ao crédito (SPC, SERASA etc), pedidos de falência, salários dos empregados em atraso, ordens de busca e apreensão máquinas e equipamentos, equipamento essenciais para a manutenção da empresa penhorados, máquinas precisando fazer manutenção, contratos de empréstimos, créditos rotativos em aberto etc.
Para o STJ, para se configurar a causa de exclusão de culpabilidade do agente através da teoria da inexigibilidade de conduta diversa, é necessário que o julgador vislumbre a sua veracidade, de acordo a documentação acostada aos autos, e mais, ainda que em alguns casos é desnecessária a prova pericial, podendo se utilizar como base para decisão, os documentos apresentados que demonstrem a situação econômica deficitária que a empresa está passando, pois só assim é que o magistrado poderá prolatar sentença absolutória do Réu, com base nessa teoria.
Portanto, através da análise da jurisprudência e da doutrina, percebemos que a teoria da inexigibilidade de conduta diversa é causa de excludente de culpabilidade, aliás, está sendo muito utilizada de alguns anos para cá, em virtude da crise econômica que assola o mundo.