Teoria da Natureza do Direito: Validade Jurídica

No ensaio Three Ways of Naturalizing Jurisprudence, Leiter (2009a, p. 2, 5-8) comenta que uma das formas de naturalizar a teoria do Direito é utilizar o conceito de fonte jurídica válida do Attitudinal Model, uma teoria sociocientífica da adjudicação, para defender a norma de reconhecimento do positivismo exclusivo, sob a base de que é implicada por uma teoria empírica, não por uma análise conceitual.

Desde o ensaio Legal Realism, Hard Positivism and the Limits of Conceptual Analysis Leiter sugerira que modelos empíricos sobre o Direito pressuporiam o positivismo exclusivo. Ali afirma-se que programas de pesquisa empírica no espírito do realismo jurídico, os quais tentam entender a operação dos tribunais em termos das demografias sociais e econômicas que explicam o comportamento deles: 1) tipicamente assumem que as explicações do comportamento que sejam baseadas no Direito restringem-se a explicações em termos de normas que passam pelo teste de pedigree; 2) oferecem um retrato dos tribunais que ajusta-se a uma concepção naturalista mais ampla de mundo de determinismo causal, efetuando uma unificação explanatória do fenômeno jurídico com outros fenômenos que constituem o mundo natural (LEITER, 2007, p. 135-136). Assim, o conceito de Direito do positivismo exclusivo seria vindicado por seu papel implícito em nossas melhores teorias a posteriori sobre o Direito e seu lugar na ordem causal da natureza (LEITER, 2007, p. 136). Contudo, neste ensaio Leiter não detalha que pesquisas seriam essas, nem como a partir delas isso poderia ser especificado, sequer citando-se o Attitudinal Model.

Esse raciocínio é desenvolvido em detalhe apenas posteriormente, no ensaio Postscript

to Part II: Science and Methodology in Legal Theory, que visa responder o que a Teoria

Naturalizada do Direito coloca no lugar da análise conceitual via recurso às intuições.

Se o método naturalista significa que será a teoria científica bem-sucedida que determina o que existe e o que pode ser conhecido, e a filosofia é o braço abstrato dessa teoria

empírica, a implicação disso é que, na teoria do Direito, é preciso levar a sério a enorme literatura da ciência social sobre o Direito e as instituições jurídicas para ver qual conceito de Direito está presente nos modelos preditivos e explicativos mais poderosos do fenômeno jurídico tal como o comportamento judicial (LEITER, 2007, p. 184).

Uma potencial objeção aqui seria a de que a Teoria Naturalizada do Direito não seria possível, uma vez que o conceito de Direito seria um conceito hermenêutico, cuja extensão é fixada pelo seu papel em como os seres humanos tornam a si mesmos e às suas próprias práticas inteligíveis para si mesmos (LEITER, 2007, p. 186). Mas Leiter tem um contra-argumento contra isso: as ciências não precisam dispensar conceitos hermenêuticos, sendo um exemplo disso o Attitudinal Model de Segal e Spaeth como teoria preditivo-explicativa da decisão judicial (LEITER, 2007, p. 187), uma vez que esta usa conceitos hermenêuticos também. As atitudes dos juízes em relação aos fatos que explicam as decisões nesse modelo empírico e essas atitudes são estados mentais significativos aos quais se atribuem um papel causal em relação à decisão (LEITER, 2007, p. 188).

Segal e Spaeth argumentam que a melhor explicação para a decisão judicial é uma conjunção entre os fatos do caso e as atitudes e valores ideológicos dos julgadores, sendo que as atitudes ideológicas foram avaliadas com base em editoriais jornalísticos que caracterizam candidatos à Suprema Corte como liberais ou conservadores em relação a questões específicas, e, com base em 30 anos de decisões de busca e apreensão, ficou demonstrado que o Attitudinal

Model predizia 71% dos votos dos Justices, ou seja, as atitudes ideológicas dos julgadores em

relação às situações fáticas subjacentes (e suas variações) explicaram o voto deles aproximadamente ¾ do tempo (LEITER, 2007, p. 187).

Para apresentar que sua explicação seria a melhor, Segal e Spaeth a comparam com um modelo alternativo, que eles denominam de Modelo Jurídico (Legal Model), segundo o qual seriam as fontes válidas do Direito, em conjunção com métodos válidos de interpretação, que determinam os resultados, mas esse modelo falha justamente por predizer mais de um resultado em litígios que sobem para instâncias recursais (LEITER, 2007, p. 187-188).

O raciocínio de Leiter para defender o positivismo jurídico exclusivo como implicado por esse modelo científico da adjudicação judicial é como segue: 1) para que o Attitudinal

Model seja explicativo e verdadeiro, é preciso que haja uma clara demarcação entre as atitudes

ideológicas dos juízes (causalmente efetivas em determinar as decisões) e as fontes válidas do Direito que são centrais para o Modelo Jurídico; 2) logo, está implícito nesse modelo um conceito de Direito como exaurido por textos mandatórios (precedentes, leis, constituições) que

sejam a matéria-prima do Modelo Jurídico e que excluam as atitudes ideológicas (centrais para o concorrente Attitudinal Model), ou seja, incorpora uma norma de reconhecimento exclusiva (LEITER, 2007, p. 188-189).

Trata-se, portanto, de uma vindicação do positivismo exclusivo (ou hard positivism) em bases muito diferentes da feita por Raz: ao invés de intuições sobre se a autoridade realiza um serviço ou se diretivas mandatórias são razões exclusivas ao invés de razões de muito peso para ação, é suficiente que o conceito de Direito do positivismo exclusivo apareça na melhor abordagem explicativa do fenômeno jurídico (LEITER, 2007, p. 189).

Leiter (2007, p. 190) destaca ainda que, enquanto o Attitudinal Model não deixe nenhum lugar para a normatividade do Direito, o fato dele voltar-se à explicação de decisões judiciais em instâncias recursais deixa em aberto que o comportamento das instâncias decisórias hierarquicamente inferiores seja explicado com sucesso por referência a que esses julgadores consideram que as regras jurídicas impõem obrigações, e, mesmo ao nível de instância recursal, é possível dizer dentro do modelo que as razões jurídicas restringem em algum grau os resultados decisórios possíveis, não sendo de todo irrelevante para a decisão, mesmo enquanto apenas a subdetermine.

Mas, mesmo se a normatividade não jogar nenhum papel causal em modelos explicativos do fenômeno legal, é possível afirmar que estes, como o Attitudinal Model, pressupõem ao menos que os juízes falam de si mesmos como se tivessem obrigações, de modo que, mesmo que a normatividade esteja ausente da explicação causal, o falar normativo (normativity-talk) está presente como artifício retórico (LEITER, 2007, p. 191).

Em Why Legal Positivism (Again)? (2013c), apresentado no encontro anual da

Australasian Society of Legal Philosophy, Leiter afirma que o positivismo jurídico (sem

discriminar entre o exclusivo e o inclusivo) é a melhor teoria jurídica disponível por satisfazer a três desideratos teóricos: 1) poder explanatório: captura bem as distinções de senso comum entre Direito e moralidade, Direito e política, conhecimento jurídico e sabedoria moral, bem como explica o acordo massivo que existe acerca do que o Direito determina para a maior parte das questões jurídicas que surgem na vida ordinária (LEITER, 2013c, p. 9-11); 2) continuidade com as ciências empíricas: complementa e mesmo recebe apoio das ciências, uma vez que a literatura empírica sobre a adjudicação sempre demarca a distinção entre jurídico e não-jurídico em termos positivistas, ou seja, os pesquisadores empíricos dependem da teoria positivista do Direito para moldar suas agendas de pesquisa (LEITER, 2013c, p. 12); 3) austeridade ontológica: não envolve compromissos metafísicos que sejam desnecessários, controversos ou

incríveis, requerendo somente a existência de pessoas e de seus estados psicológicos para explicar o fenômeno social do Direito, portanto, consistente com uma descrição naturalista da realidade (LEITER, 2013c, p. 12-13).

Logo, o positivismo jurídico exclusivo está correto, porque a melhor teoria sociocientífica disponível da decisão judicial pressupõe uma norma de reconhecimento exclusiva para ser verídica, e, no mínimo, o falar em termos de normatividade – como a retórica do ponto de vista interno – está pressuposto pelo modelo.