Teoria Geral do Garantismo

O mundo jurídico vive cercado de problemas que configuram uma crise. O Estado não tem conseguido, ao longo da história, dar uma resposta satisfatória aos problemas sociais e que depois desaguam no mundo jurídico. Também a teoria do Direito, por si só, não consegue solucionar as crises existentes.

175

FISCHER, Douglas. O que é garantismo (penal) integral. In. CALABRICH, Bruno; FISCHER, Douglas; PELELLA, Eduardo (Org.). Garantismo penal integral: questões penais e processuais, criminalidade moderna e aplicação do modelo garantista no Brasil. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 507-514, p. 31.

176

FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 3. ed. rev. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 271.

De um lado o positivismo, em sua vertente tradicional e formalista, não dá vazão aos anseios da produção jurídica extra estatal, restando prejudicada em função do distanciamento com o social178. De outro, o sociologismo exacerbado não consegue soluções para os problemas colocados, em virtude de se buscar privilegiar o social em detrimento do estatal179.

O garantismo proposto pelo movimento liderado por Luigi Ferrajoli e alguns juízes italianos (denominado de grupo Magistratura Democrática) nada mais é do que a revelação do neoconstitucionalismo, fundado no Estado Social e Democrático de Direito. Busca a valoração de todos os direitos fundamentais, não apenas os individuais, mas também os coletivos e sociais, e trás aos cidadãos também os deveres fundamentais (do Estado e dos cidadãos)180, estes últimos totalmente esquecidos, sendo necessário impor a todos alguns ônus e não apenas se ter direito aos bônus181.

Luigi Ferrajolli estabeleceu as bases conceituais e metodológicas do que denominou garantismo penal. Depois constatou que os pressupostos estabelecidos na vertente penal podem servir de subsídios para uma teoria geral do garantismo que podem ser aplicados aos demais ramos do Direito. Neste sentido, buscou estabelecer uma teoria do garantismo a partir de acepções182.

Na primeira acepção, Ferrajoli sugere o que denomina de modelo normativo de direito, estruturado, segundo o autor a partir do princípio da legalidade, considerando-o como sendo a base do Estado de Direito. Sob o prisma epistemológico pressupõe um sistema que possa maximizar a ideia de liberdade, reduzir o grau de violência, não apenas no âmbito penal, mas em todo plano jurídico. Sob o aspecto jurídico, busca criar um sistema de proteção aos direitos do cidadão impondo ao Estado limitações, devendo-o respeitar um sistema de garantias. Neste

178 _{Sobre a ideia de modernidade central versus modernidade periférica, cf. NEVES, Marcelo: "A Crise do Estado: da} Modernidade central à Modernidade Periférica - Anotações a partir do Pensamento Filosófico e Sociológico Alemão".

Revista de Direito Alternativo, n. 3. São Paulo: Acadêmica, 1994, p. 64-78.

179 _{MAIA, Alexandre da. O garantismo jurídico de Luigi Ferrajoli. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 45,} 1.9.2000. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/17>. Acesso em: 30 mar. 2016.

180 _{Observe que geograficamente o art. 5º da Constituição está inserido no Título II que trata dos Direitos e Garantias} Fundamentais e no Capítulo 1, o qual estabelece Dos direitos e Deveres individuais coletivos.

181 _{Ao que denomina aspectos culturais não republicanos do povo brasileiro, Kleber Martins assevera: “A ineficiência} ou inoperância, no Brasil, da tutela penal dos direitos fundamentais, através do exercício da pretensão punitiva, encontra parte das suas causas, inquestionavelmente, em alguns aspectos culturais do provo brasileiro, particularmente, no baixo senso cívico ou de coletividade de seu povo, na sua aversão à lei e às autoridades estatais que primam pelo seu cumprimento e, por fim, na sua forte mentalidade hierárquica. ARAÚJO, Kleber Martins de. A

responsabilização criminal no estado democrático de direito: equilíbrio entre a efetividade e os limites da pretensão

punitiva da sociedade. Dissertação. Mestrado em Direito Constitucional – UFRN. Natal/RN. 2012. Também neste sentido: “O eleitor que concorda que o governo cuide do que é público enquanto ele, eleitor, se dedica exclusivamente ao que é seu, está dando carta-branca aos governantes. É alguém muito pouco disposto a controlar seus representantes; mais do que isso, é um eleitor para o qual a própria noção de representação não vai muito além de deixar esse representante livre para fazer o que quiser, posto que ele, eleitor, não se preocupará com o que é público”. ALMEIDA, Alberto Carlos. A cabeça do brasileiro. Rio de Janeiro: Record, 2007, p. 109-110.

sentido, Ferrajoli entende que é o primeiro passo para a configuração de um verdadeiro Estado Constitucional de Direito.

A segunda acepção traz uma teoria jurídica de validade e efetividade, considerando-as categorias distintas, não apenas entre si, mas também acerca da existência e vigência das normas. O garantismo traz uma aproximação teórica que mantém separados o ser e o dever ser em Direito183, isto demonstra que o juiz não é obrigado juridicamente a aplicar uma lei inválida, sob a leitura constitucional, ainda que seja vigente.

A terceira acepção seria a busca de uma justificativa externa dos parâmetros garantistas adotados internamente pelos Estados. Portanto, Ferrajoli entende que a legitimidade dos comandos e práticas garantistas são de cunho “ético-político”184

, externos, portanto, ao sistema interno, propriamente jurídico. (“a distinção entre o ser e o dever-ser no direito, de cunho político, em relação ao mundo do ser e dever ser do direito, próprios do âmbito interno de observação”). Os elementos políticos são as bases fundamentais para o surgimento dos comandos jurídicos do Estado.

Essas três acepções delineiam uma teoria geral do garantismo, pois vincula o poder público ao estado de direito; separa validade de vigência; diferencia do ponto de vista ético- político e o jurídico e a correspondente divergência entre justiça e validade185.

Por fim, importante destacar nesta parte introdutória, os princípios fundantes do garantismo penal são os seguintes186:

1) princípio da retributividade ou da sucessividade da pena em relação ao delito cometido – este princípio expressa a consequência jurídica do crime, numa relação de causa e efeito, tem-se o delito como causa e a pena como efeito. Por meio deste princípio, Ferrajoli reconhece a

necessidade do Direito Penal, não defendendo, em nenhum momento, visões abolicionistas. Aliás,

Ferrajoli reiteradamente em sua obra diz que o garantismo penal é a negação do abolicionismo; 2) princípio da legalidade187: Se faz necessário a análise da legalidade sob duas dimensões distintas: a legalidade em sentido lato e a legalidade em sentido estrito. Em sentido lato é a previsão legal para a existência de sanção penal. Tendo como destinatários os juízes. A legalidade estrita concentra toda sua teoria garantista e se aperfeiçoa por meio dos dez axiomas do garantismo penal. Tem como destinatário o legislador por ocasião da elaboração das leis, os quais devem vincular seu conteúdo aos direitos fundamentais.

183 _{Ibid., p. 852.} 184 _{Ibid., 854.} 185 Ibid., p. 854. 186 _{Ibid., p. 93.}

3) princípio da necessidade188 ou da economia do Direito Penal: Adota-se como ponto de partida as ideias iluministas, segundo as quais a sanção penal deve ser absolutamente necessária, devendo-se recorrer ao Direito Penal quando não for possível solucionar o conflito por outros meios. É a ultima ratio do Direito Penal.

4) princípio da lesividade189 ou da ofensividade do ato: a ação interventiva do Direito Penal somente se legitima quando, além de típico, o ato deve causar efetiva lesividade ou ofensividade ao bem jurídico protegido190, desde que deflua da Constituição Federal (direta ou indiretamente) mandato que ordene sua criminalização191;

5) princípio da materialidade: exige para que se considere um fato penalmente relevante que este seja decorrência de uma conduta humana, pois o direito penal deve apenas se ocupar de resultados lesivos que sejam ocasionados pela ação humana.

6) princípio da culpabilidade: subordina a intervenção penal estatal a devida e segura comprovação da culpabilidade do autor; remanescendo dúvidas razoáveis, deve ser aplicado o aforisma in dubio pro reu. Este princípio repudia a responsabilidade objetiva.

7) princípio da jurisdicionalidade: o devido processo legal está relacionado diretamente também com a estrita obediência de que as penas de natureza criminal sejam impostas por quem investido de jurisdição à luz das competências estipuladas na Constituição Federal;

8) princípio acusatório ou da separação entre juiz e acusação: numa frase significa

unicamente que o julgador deve ser pessoa distinta da do acusador;

9) princípio do encargo da prova: ao réu não se deve impor o ônus de que é inocente, pois é a acusação quem tem a obrigação de provar a responsabilidade criminal do imputado;

10) princípio do contraditório: sendo inadmissíveis procedimentos kafkanianos, deflui do devido processo legal que o réu tem o direito fundamental de saber do que está sendo acusado e que lhe seja propiciada a mais ampla possibilidade de, se quiser, rebater (ampla defesa) as acusações que lhe são feitas.

188 _{“Nulla lex (poenalis) sine necessitate”. (Não há lei [penal], sem necessidade)} 189 _{“Nulla necessitas sine injuria; nulla injuria sine actione e; nulla actio sine culpa.}

190 _{As bases garantistas se amparam neste postulado para deslegitimar determinadas condutas que não expõe o bem} jurídico a um perigo concreto, para Ferrajolli: Um programa de direito penal mínimo deve apontar a uma massiva deflação dos “bens” penais e das proibições legais, como condição da sua legitimidade política e jurídica. É possível, também, que nesta reelaboração fique evidenciada a oportunidade, em função da tutela de bens fundamentais, de uma maior penalização de condutas hoje não adequadamente proibidas nem castigadas [...]. Entretanto, nosso princípio de lesividade [...], atua como uma afiada navalha descriminalizadora, idônea para excluir, por injustificados, muitos tipos penais consolidados, ou para restringir sua extensão por meio de mudanças estruturais profundas. FERRAJOLI, Luigi.

Direito e razão: teoria do garantismo penal. 3. ed. rev. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 438.

191

“Somente se justifica a intervenção estatal em termos de repressão penal se houver efetivo e concreto ataque a um interesse socialmente relevante, que represente, no mínimo, perigo concreto ao bem jurídico tutelado.” BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral. v. 1. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 22.