Teorias da Culpa

Adotada na época dos Estados Absolutos, a teoria da irresponsabilidade estava fundamentada na idéia de soberania.119 Negava-se a responsabilidade dos Estados, ao mesmo tempo que vigia a máxima “The king can do no wrong” (O rei não pode errar) que era extensiva aos seus representantes.120 Nas palavras de José Cretella Júnior 121 “o Estado é infalível, não comete erro, não causa dano”.

O Estado dispunha de autoridade incontestável perante os seus súditos, e responsabilizá-lo seria colocá-lo num mesmo nível que o súdito, desrespeitando a sua soberania.122

Esta teoria se funda nos seguintes argumentos, conforme cita José Cretela Júnior123:

- Por ser pessoa jurídica o Estado não tem vontade própria;

- O Estado age por intermédio de seus funcionários, e se eles praticam atos ilícitos é a eles que a responsabilidade cabe, e não ao Estado;

- Sabendo-se que os funcionários não estão autorizados a agir fora da lei, quando o fazem agem fora de sua qualidade de funcionários, não sendo possível atribuir a responsabilidade ao Estado.

Por sua evidente injustiça, a teoria da irresponsabilidade logo começou a ser combatida. Se o Estado deve tutelar o direito ele não deve deixar de responder quando causar danos a terceiros, mesmo que por ação ou omissão.124

118 _{DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 16ª ed. Pág. 524.} 119 _{DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 16ª ed. Pág. 525.} 120 _{MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 29ª ed. Pág. 625.} 121 _{CRETELA JÚNIOR, José. Direito administrativo brasileiro. Pág. 607.}

122 _{CUNHA JUNIOR, Dirley da. Curso de direito administrativo. 7ª ed. Pág. 324.} 123 _{CRETELA JÚNIOR, José. Direito administrativo brasileiro. Pág. 607.}

Foi no Século XIX que esta teoria foi superada, dando lugar a teoria civilista da culpa, que adotava princípios do Direito Civil.125 Na primeira fase desta teoria para fins de responsabilidade fazia-se distinção dos atos de império e dos atos de gestão. O primeiro era praticado pela Administração com todos os privilégios e prerrogativas das autoridades sendo impostos coercitivamente e unilateralmente aos particulares, regido por um direito especial onde os particulares não podem praticar atos semelhantes aos da Administração. Já os atos de gestão eram praticados pela Administração em situação de igualdade com os particulares, com o intuito de conservar e desenvolver o patrimônio público e a gestão dos seus serviços.126

Os atos de império tiravam do Estado qualquer responsabilidade, colocando- o coberto de toda iniciativa jurídica por parte dos particulares. Sempre que se tratar de ato de gestão o Estado é responsável civilmente pelos danos causados aos Particulares.127

Para a responsabilidade não cair em cima da pessoa do Rei, que praticava os atos de império, era feita a distinção entre ele e a pessoa do Estado, que praticava os atos de gestão através de seus prepostos.128 No entanto surgiu grande oposição a esta teoria, pois havia a impossibilidade de dividir-se a personalidade do Estado da personalidade do Rei, e ainda a impossibilidade de enquadrar os atos como sendo de gestão.129

Apesar desta teoria ser muito mais avançada em relação a anterior, ela não é satisfatória, pois para aquele que sofre o dano não importa se o ato foi de gestão ou de império.130

Por isso, no segundo momento desta teoria surge o critério da culpa para efeitos de responsabilização, porém o conceito de culpa era o mesmo do direito civil, onde comparava-se o Estado ao patrão, pelos atos dos empregados ou prepostos.131

124 _{DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 16ª ed. Pág. 525.} 125 _{DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 16ª ed. Pág. 525.} 126 _{DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 16ª ed. Pág. 525.} 127 _{CRETELA JÚNIOR, José. Direito administrativo brasileiro. Pág. 610.} 128 _{DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 16ª ed. Pág. 526.} 129 _{DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 16ª ed. Pág. 526.} 130 _{CRETELA JÚNIOR, José. Direito administrativo brasileiro. Pág. 610.} 131 _{CRETELA JÚNIOR, José. Direito administrativo brasileiro. Pág. 612.}

As teorias de responsabilidade do Estado seguindo os princípios do direito público surgiu através da jurisprudências, quando julgou o caso Blanco em 1873. Com a decisão do Tribunal de Conflitos atribuindo a solução do problema ao tribunal administrativo, pois se tratava de responsabilidade decorrente de funcionamento do serviço público, entendeu-se que o Estado deve ser regido por regras especiais que vão variar conforme as necessidades do serviço.132

A partir desse momento histórico começaram a surgir as teoria publicistas de responsabilidade do Estado, divididas em teoria da culpa administrativa ou culpa do serviço e a teoria do risco integral.133

2.1.1.1 Teoria da Culpa Administrativa ou Culpa do Serviço

Também chamada de teoria do acidente administrativo, a teoria da culpa administrativa procura desvincular a responsabilidade do Estado da idéia de culpa do funcionário.134 Foi feita a distinção entre a culpa individual do agente público, pela qual ele respondia, e a culpa anônima do serviço.135 Baseando-se nos princípios publicistas não se faz necessária a identificação da culpa individual para se responsabilizar o Estado.136

O serviço público, em tese, deve ser perfeito, regular, continuo, sem falhas, proporcionando a coletividade o mais alto grau de benefício com seu funcionamento. Quando é alterado o funcionamento gerando prejuízos aos administrados ocorre o acidente administrativo.137

Para fixar a responsabilidade do Estado através desta teoria basta apoiar-se na idéia de culpa ou falta do serviço ou ainda acidente administrativo, independente

132 _{DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 16ª ed. Pág. 526.} 133 _{CRETELA JÚNIOR, José. Direito administrativo brasileiro. Pág. 614.} 134 _{DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 16ª ed. Pág. 527.}

135 _{CUNHA JUNIOR, Dirley da. Curso de direito administrativo. 7ª ed. rev., atual e ampl.}

Pág. 324.

136 _{MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 20ª ed. rev. e}

atual. São Paulo: Malheiros Editores Ltda, 2006. Pág. 946.

da culpa do funcionário. Esta falta do serviço ocorre quando o serviço não funcionou ou não existiu, o serviço funcionou mal, ou o serviço funcionou atrasado.138 Isso está ligado com a ação ou omissão do agente público que prestou o serviço e que de modo direto ou indireto deveria ter diligenciado para que o serviço fosse perfeito.139 Cabia a vítima demonstrar que a lesão sofrida injustamente decorreu da falta do serviço. 140

O reconhecimento do não-funcionamento do serviço público significa que o Estado está obrigado a reparar pela sua inação.141

2.1.1.2 Teoria do Risco Integral

A teoria do risco integral obriga o Estado a indenizar qualquer dano ocorrido, resultantes de suas atividades.142 Não é exigido a culpa dos agentes e nem a falta de serviço, basta apenas a lesão, desde que sem concurso do lesado.143

Essa teoria está fundamentada sob os seguintes aspectos: o potencial risco que a atividade Administrativa gera para os administrados e a necessidade de se repartir tanto os benefícios quanto os encargos resultantes da atuação do Estado.144

Aqui a culpa é substituída pelo nexo de causalidade entre o fato do serviço e o dano sofrido pelo administrado. Não importa se o serviço funcionou ou não ou se foi demorado, se foi lícito ou ilícito, se decorreu de culpa ou do agente. Se há um

138 _{CUNHA JUNIOR, Dirley da. Curso de direito administrativo. 7ª ed. rev., atual e ampl.}

Pág. 325.

139 _{CRETELA JÚNIOR, José. Direito administrativo brasileiro. Pág. 618.}

140 _{MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 29ª ed. Pág. 626.} 141 _{CRETELA JÚNIOR, José. Direito administrativo brasileiro. Pág. 617.}

142 _{GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 11ª ed. rev., e atual. São Paulo: Editora}

Saraiva, 2006. Pág. 971.

143 _{MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 29ª ed. Pág. 626.} 144 _{CUNHA JUNIOR, Dirley da. Curso de direito administrativo. 7ª ed. Pág. 325.}

nexo de causalidade entre comportamento do Estado e o dano ao terceiro, o Estado responde.145

Isso não significa que o Estado deva indenizar sempre o dano suportado pelo particular, mas que a vítima fica dispensada de provar a culpa do Estado. Porém se a administração conseguir provar que a culpa foi total ou parcial do lesado o Estado se eximirá integral ou parcialmente da indenização.146