Realça-se, prontamente, a divisão da doutrina por quatro teorias quanto à eficácia dos direitos fundamentais nas relações interprivados: a tese da negativa da eficácia com sua coirmã, a doutrina da state action norte-americana; a teoria da eficácia imediata ou direta; a tese da eficácia mediata ou indireta; e a tese dos deveres de proteção.
Por vários anos, o debate sobre a influência dos direitos fundamentais no Direito Privado tem sido dominado pela dicotomia entre eficácia horizontal direta e eficácia horizontal indireta dos direitos fundamentais, isso é, tem lugar uma vexata controvérsia, a de saber se a aplicação dos direitos fundamentais ocorre de maneira imediata ou mediata.
A eficácia horizontal mediata dos direitos fundamentais defende que a aplicação desses direitos dar-se-á por construções típicas do privado. Aconteceria como que uma “recepção” dos direitos fundamentais pelo Direito Privado, seja pelas leis de Direito Privado concretizadoras de direitos fundamentais, seja pelas cláusulas gerais e conceitos jurídicos indeterminados, cujo conteúdo seria preenchido com as normas constitucionais.123
A eficácia horizontal direta dos direitos fundamentais implica que a parte em ação judicial cível poderia invocar diretamente um direito fundamental como fundamento de um direito privado contra um terceiro privado. A partir dessa pespectiva, direitos fundamentais são usados como fonte de obrigações através das quais outras partes privadas estão diretamente limitadas. Em contrapartida, de acordo com a doutrina do efeito horizontal indireto, direitos fundamentais não são utilizados como fontes de obrigações, mas somente como fonte de inspiração para das regras de Direito Privado. Consequentemente, eles influenciam as relações entre privados apenas indiretamente, através da interpretação das cláusulas gerais e dos conceitos jurídicos indeterminados, como vetores de orientação.124
123 MAC CRORIE, Benedita da Silva. A vinculação dos particulares aos direitos fundamentais.
Coimbra: Edições Almedina, S.A. 2005, p. 266.
124 REDING, Viviane; ZOLL, Andrezej. Fundamental Rights and Private Law A Practical Tool for Judges. Zoll. Editado por Christoph Busch e Hans Schulte-Nölke. Osnabrück: European
As diversas teorias da incidência dos direitos fundamentais nas relações jurídicas privadas tentam fundamentar uma vinculação mais ou menos forte aos direitos fundamentais por parte dos sujeitos de Direito Privado. O ponto de conexão das considerações das teorias se funda não somente nas relações dos particulares entre si, mas também na posição do legislador e do juiz cível. As doutrinas sobre a eficácia dos direitos fundamentais frente a terceiros produzem sempre como resultado determinar a medida da vinculação aos direitos fundamentais entre os particulares por meio de uma legislação de Direito Privado que seja conforme aos direitos fundamentais ou por meio de sentenças de jurisdição cível que sejam igualmente conforme esses direitos.125
Ao se deparar com as diversas teorias que buscam explicar a eficácia horizontal dos direitos fundamentais, surge a problemática sobre a denominação que foi concebida a essas teorias. Para Christian Starck (2002), a eficácia horizontal dos direitos fundamentais tem que “sofrer” as consequências das poucos adequadas expressões – imediatas – e – mediatas – utlizadas para diferenciar seus efeitos.126
Parte da doutrina e o Tribunal Federal do Trabalho alemão aceitam a eficácia imediata de certos direitos fundamentais concretos. Essa vinculação deriva da característica dos direitos fundamentais como princípios jurídicos objetivos para todo o ordenamento jurídico. Outra parte da doutrina dos direitos fundamentais sustenta esse efeito no dever do Estado de garantir a autonomia privada dos indivíduos. Dessa forma, o Estado tem que respeitar os direitos fundamentais por meio da regulação jurídica, das sentenças judiciais e do cumprimento dessas sentenças quando no âmbito do Direito Privado, isso é, de maneira mais ampla, seria a eficácia dos direitos fundamentais interprivados sobre a legislação do Estado e sobre a jurisdição na seara cível.127
A controvérsia acerca do princípio da igualdade evita a teoria da eficácia imediata dos direitos fundamentais, pois o princípio geral da igualdade constitucional normalmente não tem vigência no Direito Privado, uma vez que é um dever de
125 STARCK, Christian. Derechos fundamentales y Derecho privado. Revista Española de Derecho Constitucional, Madrid, n. 66, ano 22, p. 65-66, set./dez. 2002.
126 Ibid., p. 66.
127 STARCK, Christian. Derechos fundamentales y Derecho privado. Revista Española de Derecho Constitucional, Madrid, n. 66, ano 22, p. 66, set./dez. 2002.
igualdade de trato dotado de validez geral no âmbito do Direito Privado. A autonomia privada põe-se geralmente sobre o princípio da igualdade.
A teoria da eficácia mediata dos direitos fundamentais nas relações interprivados utiliza conceitos jurídicos abertos, que necessitam ser preenchidos, para assim introduzir à interpretação das normas de Direito Privado os valores dos direitos fundamentais. Dessa forma, se respeita o princípio da autonomia privada igualmente protegido pela Constituição e que não pode ser sacrificado por outros direitos fundamentais, especialmente pelo princípio da igualdade. A teoria exibida, a qual aderiu o Tribunal Constitucional Federal alemão desde os anos 1950, se funda na premissa de que o Direito Privado e a Constituição não estão lado a lado sem relacionarem-se, mas, sim, que os direitos fundamentais, enquanto ordem objetiva de valores, têm vigência em todos os âmbitos do ordenamento jurídico. Essa doutrina não trata da questão de como os direitos fundamentais influem no Direito Civil, se não há cláusulas gerais adequadas.128
As duas teorias não estão tão afastadas como parece num primeiro momento. O fundador da teoria da eficácia imediata dos direitos fundamentais, Nipperdey, discorria, acertadamente, de uma mudança de paradigma do significado dos direitos fundamentais que a Alemanha havia experimentado com a nova Constituição de Weimar. A Constituição não mais somente pronunciaria o estabelecimento da organização do Estado. Nipperdey defendia que essa mudança de paradigma trouxe, para os direitos fundamentais, a importante função de princípio imediatamente vigente para o conjunto do ordenamento jurídico e, por consequência, também do Direito Privado. Assim, há, nitidamente, uma especial influência dos direitos fundamentais na legislação e na interpretação das cláusulas gerais do Direito Privado. Nipperdey apregoou com transparência que a questão da eficácia dos direitos fundamentais não se pode responder com um preceito de caráter geral, em direção a nenhuma das teorias formuladas. E continua o doutrinador alemão: ao contrário, deve partir-se do conteúdo específico, da essência e da função do direito fundamental concreto, mais especificamente das proposições jurídicas particulares derivadas do direito fundamental na sociedade atual. Essa visão do problema possibilita, mesmo como
128 STARCK, Christian. Derechos fundamentales y Derecho privado. Revista Española de Derecho Constitucional, Madrid, n. 66, ano 22, p. 67, set./dez. 2002.
toda a insegurança dogmática, alcançar uma solução razoável para cada caso concreto.129
O Tribunal Federal do Trabalho alemão não desistiu formalmente da adoção da eficácia imediata dos direitos fundamentais nas relações privadas. Contudo, em suas decisões, apreende-se a visão dos direitos fundamentais como expressão de uma ordem geral de valores que têm validade no Direito Privado e que influem nas cláusulas gerais deste. Essa visão se expressa na seguinte argumentação: o Tribunal controla a situação jurídica num primeiro momento, nos moldes do Código Civil, e pondera depois se a solução encontrada, conforme esse mesmo Código, está em consonância com a ordem de valores dos direitos fundamentais. A doutrina da eficácia mediata, que tem como seu maior exponente Dürig, não adota qualquer posição sobre a influência dos direitos fundamentais na legislação. Advoga que existe, sim, uma influência dos direitos fundamentais na interpretação da lei. Dürig defende a autonomia do Direito Privado, que constitui em si mesmo uma expressão dos direitos fundamentais. Portanto, se o Direito Privado codificado representa como tal uma essencial garantia de igualdade e liberdade, ele não tem por que ser correto apenas se estiver sob o manto dos direitos fundamentais.130
Não seria exagero afirmar que o constitucionalismo do Direito Privado no mundo, em especial na Europa, alcançou o seu ápice na Alemanha através das decisões do Tribunal Constitucional daquele país.131
Com maior ou menor consonância, a doutrina mundial tem dividido a eficácia horizontal dos direitos fundamentais nas relações privadas em basicamente eficácia direta e indireta. Porém, além desses dois modelos, a doutrina acrescentou outros dois: o da negação da aplicação dos direitos fundamentais nas relações entre privados e o da "imputação das ações dos particulares ao Estado ou da equiparação dessas ações a ações estatais”.132
129 STARCK, Christian. Derechos fundamentales y Derecho privado. Revista Española de Derecho Constitucional, Madrid, n. 66, ano 22, p. 68-69, set./dez. 2002.
130 STARCK, Christian. Derechos fundamentales y Derecho privado. Revista Española de Derecho Constitucional, Madrid, n. 66, ano 22, p. 66, set./dez. 2002.
131 CHEREDNYCHENKO, Olha O. Fundamental rights and private law: A relationship of subordination or complementarity? v. 3, n. 2. 2007, p. 4. Disponível em:
<http://www.utrechtlawreview.org/>. Acesso em: 17 mar. 2014.
132 SILVA, Virgilio Afonso da. A Constitucionalizacão do direito. Os direitos fundamentais nas relações entre particulares. São Paulo: Editora Malheiros, 2011, p. 53.
Desde o famoso caso Lüth, que será analisado pormenorizadamente abaixo, decidido pelo Tribunal Constitucional alemão há mais de 60 anos, os direitos fundamentais consagrados na Constituição alemã não são considerados apenas nas relações indivíduo-Estado, mas também como um "sistema objetivo de valores", que orienta todo o ordenamento jurídico, direciona o legislador, os atos da administração e as decisões judiciais.133
A consequência lógica é que os direitos fundamentais têm efeitos no Direito Privado e a mais controvertida questão, que será analisada abaixo, é como esses efeitos incidirão. Pode-se discutir como ocorre a aplicação, ou seja, a sua intensidade e os termos da coordenação dos direitos fundamentais com os princípios de direito privado. Há autores que defendem que, com pressupostos diversos e operando por vias distintas, chega-se ao mesmo resultado prático, isso é, “falar de aplicação mediata ou imediata é, bem dizer, questão de palavras ou de formulação”134. Existe a
necessidade de conjugação, a depender das especificidades do caso concreto, com outros princípios constitucionais, principalmente o princípio da liberdade contratual.135
Impõe-se uma consideração diferenciadora para aplicar os direitos fundamentais entre particulares, como, por exemplo, ocorre na existência de um poder privado de fato, social ou econômico, (na maioria das relações de emprego em que há uma situação de desigualdade).136
Contudo, o problema da aplicação dos direitos fundamentais de maneira direta ou indireta passa por outra discussão. Isso porque o que se pretende realmente questionar é a questão da conciliação dos preceitos de direito privado no âmbito do Direito Constitucional e no âmbito do Direito Privado, como também, simultaneamente, em ambos.137 É o que pretende explicar o professor Vasco Pereira
da Silva quando trata da matéria e a disposto no artigo 18o da CRP:
133 CHEREDNYCHENKO, Olha O. Fundamental rights and private law: A relationship of subordination or complementarity? v. 3, n. 2. 2007, p. 4. Disponível em:
<http://www.utrechtlawreview.org/>. Acesso em: 17 mar. 2014.
134 PINTO, Carlos Alberto da Mota. Teoria Geral do Direito Civil. 4. ed. Coimbra: Coimbra
Editora, 2005, p. 79.
135 PINTO, Carlos Alberto da Mota. Teoria Geral do Direito Civil. 4. ed. Coimbra: Coimbra
Editora, 2005, p. 79.
136 CANOTILHO, JJ. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7. ed., Coimbra:
Almedina, 2003, p. 1293.
137 DA SILVA, Vasco Pereira. A vinculação das entidades privadas pelos direitos, liberdades
A expressão do artigo 18.o n.1 da Constituição, aplicabilidade <directa> dos
preceitos constitucionais referentes aos direitos, liberdades e garantias, só pode querer significar que esses preceitos não são um mero <flatus vocis>, mas que visam regular as concretas situações da vida, quer essa regulação se verifique através da mediação de normas ordinárias, quer se verifique imediatamente (na ausência de normas concretizadoras ou de conceitos gerais e indeterminados, ou quando estes, existindo, têm um âmbito de aplicação menor que o das normas constitucionais).138 (DA SILVA, 1987, p.
268).
A teoria dos deveres de proteção que mantém, pelos motivos consagrados nos capítulos abaixo, a lógica do sistema, ou seja, preserva os direitos fundamentais como garantia jurídica forte, transmite a ideia de uma especial vinculação do Estado na direção de promover, através de um conjunto diverso de meios, que o gozo ou exercício dos direitos fundamentais seja protegido de quaisquer ameaças, inclusive ações de terceiros (entidades públicas ou privadas).139
138 DA SILVA, Vasco Pereira. A vinculação das entidades privadas pelos direitos, liberdades
e garantias. Revista de Direito e de Estudos Sociais, Coimbra, n. 2, p. 268, abr-jun. 1987
139 ALEXANDRINO, José de Melo. Direitos Fundamentais: Introdução Geral. 2. ed. Cascais:
5 TEORIA DA INAPLICABILIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS