TERMO DE JULGAMENTO PROCESSO ADMINISTRATIVO DE RESCISÃO CONTRATUAL – PARC/001/2018;

TERMO DE JULGAMENTO

Processo Administrativo de Rescisão Contratual – PARC/001/2018; Contrato Administrativo n.º 033/2016;

Tomada de Preço nº 02/2016;

e mão de obra - Empreitada Global, na Av. Nossa Senhora Aparecida, Bairro Santa Rita na sede do Município de Castanheira – MT.

Vistos, relatados, etc. os presentes autos, verifiquei que:

Trata-se de Processo Administrativo de Rescisão Contratual, registrado sob o n.º PARC/001/2087, instaurado com base na Portaria n.º 198, de 14 de agosto de 2018, da Chefe do Poder Executivo do Município de Castanheira-MT, contra a Empresa MENDANHA CONSTRUTORA LTDA – EPP, CNPJ/MF n.º 04.613.404/0001-0, com a finalidade, entre outras coisas, de promover rescisão contratual unilateral do Contrato Administra-tivo n.º 033/2016, oriundo da Tomada de Preço n.º 02/2016, cujo objeto é a construção de Creche-Pré-Escola, com fornecimento de materiais e mão de obra, por ter a Empresa supostamente incurso nas hipóteses dos inci-sos V e VII do artigo 78, da Lei nº 8.666/93.

Iniciados os trabalhos, a Comissão Processante promoveu a citação da Empresa MENDANHA CONSTRUTORA LTDA – EPP e esta, tempesti-vamente, apresentou Defesa Administrativa(fls. 153/156). Alegou inadim-plência do Município Contratante no valor de R$78.006,38 (setenta e oito mil, seis reais e trinta e oito centavos), paralisação da obra por culpa ex-clusiva da Administração e impossibilidade de dar continuidade nas etapas da obra em face da inadimplência. Impugnou os documentos que funda-mentam a instauração do presente procedimento e requereu oitiva de tes-temunha e realização de perícia técnica.

A Comissão deferiu os meios de produção de provas requeridos (fls. 157) e, ato contínuo, promoveu as diligências necessárias à oitiva de testemu-nha e realização da perícia técnica. Superado os percalços, assegurando-se o devido processo legal, a perícia técnica foi realizada no dia 07 de ja-neiro de 2019 e o Relatório juntado aos autos (fls. 261/272).

A perícia apurou que a obra foi paralisada no início de 2017, a pedido da Administração, após vistoria do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE ter identificado desnível no terreno e exigido a constru-ção de muro de arrimo como condiconstru-ção para prosseguimento da obra (re-gistro no Sistema de Monitoramento Execução e Controle – SIMEC em 23/ 11/2016). Apontou, ainda, inadimplência do Município no valor de R$ 11. 391,80 (onze mil, trezentos e noventa e um reais e oitenta centavos). Intimada do Relatório pericial a Empresa Processada, tempestivamente, manifestou-se em sede de alegações finais (fls. 273/280), anuindo ao re-sultado da perícia técnica, desistindo da oitiva de testemunha, pugnando pela improcedencia da recisão unilateral do Contrato Administrativo nº 033/2016 em face da inadimplencia do Município Contratante, bem como em razão da paralização da obra ter se dado por interesse da Administra-ção.

Requereu, ainda, conversão do presente procedimento em rescisão ami-gável, justificando que as condições da empresa se alteraram nos últimos dois anos em que a obra esteve paralizada por interesse da Administração e que a atual metodologia praticada pelo FNDE na dos recursos para me-dição e pagamento dos serviços executados podem comprometer a cele-ridade na conclusão da obra. Por fim requereu o adimplemento do valor apurado na perícia técnica.

Constatando que o presente procedimento estava plenamente instruído, sendo desnecessária outras diligências e produção de mais provas, a Co-missão Processante deliberou no sentido do encerramento da fase instru-tória e da elaboração de Relatório Conclusivo Final, opinando, em síntese, pela improcedência da rescisão unilateral do Contrato Administrativo n.º 033/2016 e recomendando a resolução amigável nos termos do artigo 79, inciso II da Lei nº 8.666/93.

E, com o Relatório Conclusivo Final, encaminhou os autos conclusos, de-vidamente instruído, para fins de julgamento do Procedimento pela Exma. Sra. Prefeita Municipal.

tivo tem como objeto a rescisão unilateral do Contrato Administrativo n. º 033/2016, celebrado entre a Municipalidade e a Empresa MENDANHA CONSTRUTORA LTDA – EPP, com base no fato noticiado através do Ofí-cio ENG.031/2018 (fls. 05/142), onde consta que a Processada, na qua-lidade de contratada para execução do objeto do Contrato Administrativo citado acima, não retomou as obras, mesmo depois de notificada pela Mu-nicipalidade (fls. 12/13;19;140).

Com efeito, analisando o Relatório da perícia (fls. 261/272), verifico que a obra foi paralisada no início de 2017, a pedido da Administração, após vistoria do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE ter identificado desnível no terreno e exigido a construção de muro de arrimo como condição para prosseguimento da obra (registro no Sistema de Mo-nitoramento Execução e Controle – SIMEC em 23/11/2016).

Ao mesmo tempo, com base na prova pericial, constato que o muro de ar-rimo não fora previsto na planilha orçamentária licitada, sendo esta de res-ponsabilidade exclusiva da Administração, e que o início da construção do mesmo deu-se em 21/03/2018, data a partir da qual obteve-se autorização do FNDE para prosseguir com as obras objeto do Contrato Administrativo 033/2016.

Verifico, ainda, que a perícia identificou, claramente, uma inadimplência do Município junto à Processada no valor de R$ 11.391,80 (onze mil, trezen-tos e noventa e um reais e oitenta centavos) relativo a serviços executados relativos aos itens 8.1, 9.1, 9.2, 9.3, 9.4, 18.3.1, 18.3.2 e 22.2 da planilha orçamentária (fls. 262/263;265).

Constata-se, por tanto, que o período em que a obra permaneceu parali-sada se deu em razão de interesse da Administração, primeiramente ade-quar o projeto técnico com a inclusão de muro de arrimo e iniciar sua exe-cução e, posteriormente, com a instrução do presente procedimento ad-ministrativo, que ao final confirmou inadimplência do Município, conforme trecho conclusivo de fls. 268, a seguir transcrito:

Constatou-se a existência de itens/serviços pendentes de medição e pa-gamento, conforme discriminado em resposta aos quesitos de nº 2, ambos formulados pela Empresa Processada e pela Comissão Processante, res-pectivamente alíneas “A” e “B” deste Relatório. Assim, constatou-se que os referidos itens/serviços deixaram de serem considerados nas me-dições realizadas e que juntos totalizam o valor de R$ 11.391,80 (onze mil, trezentos e noventa e um reais e oitenta centavos), não tendo sido identificado nenhum outro serviço executado pendente de medição e pa-gamento. (negrito nosso)

Nos contratos administrativos a falta de pagamento por parte da Adminis-tração gera ao particular a possibilidade de rescisão, conforme pacificado nos tribunais pátrios, senão vejamos:

TJ-DF – 039522-40.2015.8.7.0001

EMENTA: ACRÉSCIMO NA OBRA. PARALISAÇÃO. CULPA EXCLUSIVA DO CONTRATANTE. (...) Não sendo efetuado o pagamento, cabível a pa-ralisação da obra e a rescisão do contrato por culpa exclusiva do contra-tante. (UNÂNIME 1ª Turma Cível, publicado no DJE: 21/07/2017. Pág.: 264/280).

Em caso de suspensão da execução por mais de cento e vinte dias e atra-so de pagamentos superior ao prazo de noventa dias a Lei 8.666/93, art. 78 incisos XIV e XV assegura ao particular o direito de rescindir o contra-to por culpa exclusiva da Administração. O direicontra-to do contratado rescindir o contrato surge de circunstâncias objetivas, associadas à implementação das condições previstas na Lei:

Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: (...)

XIV - a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Adminis-tração, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou

dentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras pre-vistas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja nor-malizada a situação;

XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de ca-lamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegu-rado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação;

Assim, estando a execução do contrato suspenso por ordem da Adminis-tração Pública, esta em atraso com os pagamentos devidos por mais de 90 dias e, não se tratando de situação de calamidade pública, grave per-turbação da ordem interna ou guerra, poderá o particular suspender a exe-cução do contrato ou mesmo pleitear a sua rescisão.

O instrumento do contrato obriga as partes. Quem o declara é a própria Lei nº 8.666/93 ao dizer, com clareza, no seu art. 54:

Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pe-las suas cláusupe-las e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposi-ções de direito privado.

Note-se que o legislador colocou como fonte das obrigações do contrato administrativo, as suas próprias cláusulas, os preceitos de direito público e supletivamente as disposições de direito privado, o que serve para desta-car o desta-caráter eminentemente obrigacional do vínculo que se celebra ente a Administração e o particular.

Considerando que os contratos administrativos regem-se supletivamente pelos princípios e normas de Direito Privado, também é admitido ao parti-cular pleitear sua rescisão com base no princípio da “exceptio non adpleti contractus” – exceção do contrato não cumprido – consistente na im-possibilidade de uma parte contratante não pode exigir da outra o cumpri-mento da obrigação contratual se ela própria estiver inadimplente. Em nome do princípio da continuidade do serviço público autores clássicos defendiam a completa inoponibilidade da exceção do contrato não cumpri-do em benefício cumpri-do particular contratacumpri-do pela Administração, embora es-ta pudesse opor es-tal exceção ao particular contraes-tado, devendo o contraes-ta- contrata-do seguir com execução contrata-do contrato administrativo suportancontrata-do os riscos e o ônus inerentes à prestação do serviço público contratado, cabendo-lhe apenas pleitear judicialmente indenização por eventuais prejuízos so-fridos. O rigor desse posicionamento, todavia, foi atenuado ao longo dos anos pela literatura jurídica e pela jurisprudência a partir da aplicação e da interpretação do artigo 78, inciso XV, da Lei nº 8.666/1993.

Nesse sentido, válida é a lição da professora Maria Sylvia Zanella di Pietro no sentido de que:

O rigor desse entendimento tem sido abrandado pela doutrina e juris-prudência, quando a "inadimplência do poder público impeça de fato e diretamente a execução do serviço ou da obra" (cf. Barros Júnior, 1 9 8 6 : 74); além disso, torna-se injustificável quando o contrato não tenha por objeto a execução de serviço público, porque não se aplica, então, o princípio da continuidade (...) (grifo nosso).

Orienta, também, o Superior Tribunal de Justiça:

(...) 10. O Superior Tribunal de Justiça consagra entendimento no sentido de que a regra de não aplicação da exceptio non adimpleti con-tractus, em sede de contrato administrativo, não é absoluta, tendo em vista que, após o advento da Lei 8.666/93, passou-se a permitir sua incidência, em certas circunstâncias, mormente na hipótese de atra-so no pagamento, pela Administração Pública, por mais de noventa dias (art. 78, XV). (STJ - REsp: 879046 DF 2006/0109019-2, Relator:

Mi-RA TURMA, Data de Publicação: 18/06/2009) (grifos nosso).

Pode-se dizer que tal possibilidade decorre tanto da aplicação supletiva das disposições de direito privado aos contratos administrativos, a teor do que dispõe o artigo 54, da Lei nº 8.666/1993, quanto da necessária ponde-ração entre a posição de preponderância da Administponde-ração Pública contra-tante na relação estabelecida com o particular contratado e a função social do contrato administrativo.

Por imposição legal a Administração está obrigada a reconhecer o seu ina-dimplemento e exonerar o particular do vínculo no caso de ela ter descum-prido o contrato. Não lhe cabe negar esse direito ao particular em havendo o inadimplemento de sua parte. Não há discricionariedade de ordem algu-ma aqui, algu-mas sim vinculação ao dever de reparar a legalidade. Afinal, não existe interesse público que possa ser exercido à revelia da Lei. Logo, não há interesse juridicamente tutelável pela Administração em preservar um contrato em relação ao qual já se implementaram as condições que per-mitem ao particular pleitear sua desconstituição. Ademais seria rematado paradoxo permitir que a Administração deixasse de prestigiar a legalidade recorrendo ao interesse público, pois a violação da lei não se presta ao in-teresse público em hipótese alguma, ao contrário.

Ao tratar do dispositivo da Lei 8.666/93 acerca da rescisão amigável deve-se ter cautela na interpretação da expressão “desde que haja conveniên-cia para a Administração”, para que não se conduza a uma solução funda-mentada na arbitrariedade da Administração Pública.

A Administração, tanto quanto o particular, está obrigada a cumprir, na execução do contrato, os ditames legais e contratuais. Assim, a ocorrência de inadimplência em razão de ato da contratante gera direito ao contratado de pleitear a rescisão, sem que, para isso, tenha que buscar a via judicial, o que não é razoável cogitar-se.

Assim, uma leitura mais atenta, cumulada com uma boa doutrina, leva ao entendimento de que, caso seja verificada hipótese de inadimplemento contratual pela Administração, o particular terá direito a pleitear a rescisão, que se dará com fundamento no art. 79, inc. II, amigável, portanto. Não lhe sendo reservada a via judicial, exclusivamente, como se poderia cogitar de uma interpretação literal rasa.

À esse entendimento filia-se o ilustre professor Marçal Justen Filho que ensina:

“(...) a inadimplência da Administração a seus deveres é conduta reprová-vel e incompatíreprová-vel com o Estado de Direito. O inadimplemento autoriza o particular a pleitear a rescisão. Se o particular invocar a previsão normati-va e pretender a rescisão, a Administração não está legitimada a recusar aplicação à lei. (...) É incontroverso (porque a lei assim determina) que, ve-rificado o próprio inadimplemento, a Administração tem o dever de acolher o pleito da rescisão”

Não há qualquer discricionariedade que permita à Administração preten-der preservar vínculo que deve ser extinto. Sendo certos os fatos que per-mitem ao particular demitir-se do vínculo, a Administração está obrigada a rescindir administrativamente a avença. Nesta perspectiva a hipótese de rescisão amigável deve ser compreendida e admitida.

Disto decorre a percepção de que a rescisão amigável prevista na Lei não significa que exista a opção em rescindir ou não o contrato. Quando a lei fala em conveniência do administrador, não está criando regra que preve-ja competência discricionária, mas sim indicando uma análise que apela à economicidade. Afinal, não há dúvida de que é vantajoso para a Adminis-tração rescindir o vínculo por ato bilateral, de modo a evitar a instalação de um processo em que ela não tem razão.

Mais do que isso, percebe-se que qualquer outra solução seria inócua. Is-so porque, no caIs-so em que se admite a reIs-solução em favor do particular, já lhe assiste o direito de suspender a execução. Fato é que isto significa que a ele é dada a faculdade de despir o contrato de seus efeitos concretos.

plemento se dá em prestígio à ideia de continuidade é contraditório com o que prescreve à Lei, pois ela reconhece o direito de o particular suspender suas obrigações nas hipóteses nela previstas.

Daí que aqueles que exigem o concurso obrigatório às vias judiciais para rescindir o contrato pretendem tutelar apenas a existência formal de um vínculo, que já não tem qualquer substância material. Note-se que é direito potestativo do particular retomar ou não a execução do contrato, o que tor-na sem sentido qualquer intenção de adiar a extinção formal do vínculo em caso de inadimplemento da Administração. É que entre a pronúncia judici-al que se exige e a suspensão das atividades pelo particular, nada se lhe poderá exigir, o que cria a curiosa figura de um contrato administrativo que não se destina a tutelar qualquer interesse da Administração.

Neste sentido tem decidido o Superior Tribunal de Justiça:

(...) Além disso, não merece prosperar o fundamento do acórdão re-corrido de que as empresas necessitariam pleitear judicialmente a suspensão do contrato, por inadimplemento da Administração Públi-ca. Isso, porque, conforme bem delineado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do REsp 910.802/RJ (2ª Turma, DJe: 06.08.2008), ‘condicio-nar a suspensão da execução do contrato ao provimento judicial, é fazer da lei letra morta’. (STJ - REsp: 879046 DF 2006/0109019-2, Relator: Ministra DENISE ARRUDA, Data de Julgamento: 19/05/2009, T1 -PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: 18/06/2009) (grifos nosso). A posição de que a rescisão em favor do particular deve ser feita judicial-mente só se aplica nos casos em que a Administração recusar a incidência dos eventos que conduzem à rescisão, isso sempre a partir da dinâmica do devido processo legal. Isto é, o Judiciário deve ser chamado para compor os litígios em que a Administração se recusa a admitir a ocorrência do fato ou negue os efeitos dele derivados. Jamais, contudo, ela caberá quando for inequívoco o fato do inadimplemento, pois nessa hipótese a Adminis-tração está obrigada a reparar por si só a legalidade e rescindir o contra-to. Como corolário disso decorre que a negativa dos direitos do particular exercida por razões caprichosas ou fúteis deve submeter o administrador aos efeitos patrimoniais derivados de seus atos (non facere quod debea-tur- não fazer o que deve fazer.). Se havia razões para rescindir o contrato e o administrador não as quis reconhecer, o custo da postergação dos di-reitos do particular deve correr à conta, pessoalmente, daquele que optou por conduzir a discussão ao Judiciário de modo indevido e protelatório. Em suma as prerrogativas da Administração servem à efetiva tutela do in-teresse público, e não para negar direitos aos particulares. Se o contrato for inadimplido pela Administração, impõe-se ao administrador reconhecer essa circunstância e declarar o contrato encerrado administrativamente. A previsão normativa para tanto é a de resolução amigável (extrajudicial) na precisa medida em que não há dúvida de que para a Administração é mais conveniente utilizar-se dessa via do que ser compelida a litigar numa cau-sa em que não lhe assiste razão, que vai despender tempo atracau-sando a conclusão da obra e a disponibilização da mesma para o serviço público e que já se sabe, ao final, resultará em sucumbência.

A Administração não pode deixar de reconhecer que agiu em desconfor-midade com a Lei durante a execução do ajuste, descumprindo as obriga-ções que lhe cabiam, ou ainda que a avença foi interpelada por ato ou fato alheio à vontade das partes contratantes, capaz de impedir o seu escorrei-to cumprimenescorrei-to. Do contrário, estaria deixando de exercer auescorrei-totutela, ou então correndo o risco de continuar a gastar tempo e dinheiro em um con-trato que não mais satisfará sua necessidade.

E o reconhecimento desse tipo de situação impele a Administração a “ne-gociar” junto ao particular a resolução da avença. Medida contrária equi-valeria a impor a manutenção do contrato, mesmo tendo reconhecido que a Administração descumpriu suas obrigações enquanto parte contratante, ou então que aquela avença não mais serve aos interesses públicos e que

moralidade, da eficiência.

Por tanto, perfeitamente cabível a rescisão amigável proposto pela Pro-cessada, ante a inadimplência do Município e a paralisação da obra por interesse deste, e ante o risco da conclusão da obra ter sua execução e celeridade compromentida em razão dos motivos expostos pela Proces-sada (atuais condições da empresa e nova metodologia na liberação dos recursos).

Neste diapasão, no caso dos autos, a conveniência administrativa exigida pelo artigo 79, inciso II, da Lei 8.666/93 para a rescisão amigável, consiste em buscar acelerar a conclusão da obra e disponibilizá-la para o serviço à comunidade, fugindo de uma demanda judicial inócua que tão somente despenderia tempo e sucumbência ao Município, resultados totalmente in-convenientes à Administração.

A rescisão no presente caso faz se necessária uma vez que a manutenção do contrato poderá acarretar danos irreparáveis ao erário e a coletividade. À vistas de tais circunstancias, sendo incabível a rescisão unilateral por inadimplência do Contratante, entende-se que a rescisão amigável pro-posta pela Contratada é medida que se impõe, a fim de satisfazer e salva-guardar o interesse público, pois a coletividade não pode ser prejudicada em decorrência de um litígio judicial infrutífero, protelatório e oneroso. ANTE O EXPOSTO, acolho na sua totalidade o Relatório Conclusivo Final elaborado pela Comissão Processante e, por consequência, JULGO IM-PROCEDENTE a rescisão por ato unilateral do Contrato Administrativo n. º 033/2016, celebrado entre a Municipalidade e a Empresa MENDANHA CONSTRUTORA LTDA – EPP, ora Processada, por absoluta falta de fun-damento legal, ante a comprovação de que a conduta desta não se ajusta às hipóteses dos incisos V e VII do artigo 78 da Lei nº 8.666/93 e sim nas dos incisos XIV e XV do mesmo dispositivo legal e por este está protegida. De outra parte, ante o interesse da Processada, CONVERTO o presente processo administrativo em RESCISÃO AMIGÁVEL, nos termos do artigo 79, inciso II da Lei nº 8.666/93 e, para que esta decisão surta os efeitos necessários, determino ao setor competente da municipalidade que tome as providencias cabíveis para a formalização da rescisão bilateral do Con-trato Administrativo nº 033/2016.

Com efeito, AUTORIZO o pagamento do valor de R$ 11.391,80 (onze mil,