Termos em que se verifica Alguns casos jurisprudenciais

Conforme referido no ponto anterior, desde a implementação da DCE nos diversos Estados-Membros vimos assistindo a um aumento extraordinário de sites compostos por conteúdos gerados por utilizadores, assim como a um incrível sucesso da web 2.0, o que proporciona aos utilizadores uma sensação de liberdade como nunca antes se assistiu, bem como proveitos económicos substanciais para os prestadores de serviços intermediários281.

Também como já referido, a contratação de serviços da web 2.0 é tendencialmente gratuita, sendo que os prestadores de serviços intermediários adquirem proveitos económicos através da publicidade que alojam nas várias páginas dos seus sites. No entanto, as receitas publicitárias adquiridas são proporcionais ao número de utilizadores que visualizam as páginas e que aí colocam conteúdos, pelo que existe um interesse dos prestadores de serviços intermediários no incentivo à colocação de conteúdos nas páginas disponibilizadas. Assim, poder-se-ia dizer que o lucro que os prestadores de serviços intermediários obtêm com os seviços da web 2.0 disponibilizados encontra-se proporcionalmente ligado ao encorajamento que estes fazem aos seus utilizadores para a publicação e partilha dos seus conteúdos.

Mais, o extraordinário crescimento deste tipo de sites282 torna difícil a manutenção da ideia-base de que os únicos fornecedores de conteúdos são os próprios utilizadores dos serviços e os respectivos prestadores simples intermediários de serviços.

Por outro lado, o sistema de notice and take down norte-americano acolhido na DCE e, consequentemente, no RJCE, não raras vezes se torna inútil para a prevenção total do dano, apenas servindo para a sua limitação, na medida em que, como referido supra283, pressupõe uma actuação a posteriori do intermediário no sentido da remoção do conteúdo ilícito após a

281 _{Neste sentido vide LILIAN EDWARDS, op. cit., p. 67.}

282 _{Veja-se, a título de exemplo, que no final de 2010 o Facebook tinha atingido já quinhentos milhões de}

utilizadores.

283

sua colocação em rede. Tal limitação assume particular crítica no seio das associações de direitos de autor, na medida em que a colocação em rede de um conteúdo pirateado, mesmo que por breves momentos, pode levar à consumação total do dano, na medida em que será muito difícil a completa apreensão do material ilegal e respectivas cópias, quando o mesmo seja colocado em rede.

A título de exemplo, refira-se o serviço de leilões online do prestador de serviços intermediários Ebay, que tem sido alvo de vários processos judiciais, principalmente por sociedades comerciais detentoras dos direitos de marcas de moda como a Tiffany ou a Louis

Vuitton, devido à existência de leilões de produtos falsificados. O Ebay possui uma política de

utilização284 do seu serviço que evidencia claramente que a venda de material falsificado é absolutamente proibida. No entanto, a efectivação dessa política é, na maior parte dos casos, ineficaz, na medida em que o Ebay se assume como um intermediário de serviços e, por essa razão, apenas eventualmente toma alguma medida após a denúncia da existência do material ilícito por algum interessado, o que, por vezes, poderá chegar tarde demais. Por outro lado, o

Ebay recebe uma percentagem sobre o preço final de cada objecto que é colocado no site para

leilão. Existe, assim, um benefício económico directo para o Ebay em virtude da venda de conteúdos colocados por terceiros (utilizadores).

A existência efectiva desse benefício económico directo poderá colocar em causa a neutralidade do intermediário de serviços – essencial para que caia na noção de “prestador de serviços intermediários” constante do n.º 5 do artigo 4.º do RJCE – na medida em que o intermediário já será parte interessada na colocação de conteúdos online e, por essa razão, a disponibilização de serviços já poderá não ser independente da geração da própria informação transmitida. E, por isso, já poderá ser exigível ao prestador de serviços que actue activa e preventivamente na remoção de conteúdos ilegais que sejam colocados e/ou difundidos na rede pelos serviços que disponibiliza. A este respeito refira-se uma decisão jurisprudencial francesa, relativamente a um litígio de 2008 que opôs a Louis Vuitton Moët Hennessy

(LVMH) e o Ebay, devido a leilões de produtos falsificados que decorriam no site do

prestador de serviços285. O Tribunal de Commerce de Paris entendeu que o Ebay era responsável por não ter conseguido impedir a venda do material falsificado através dos seus serviços, tendo afastado a actividade do Ebay do âmbito de aplicação das isenções de

284 _{Cujo conteúdo pode ser visualizado em http://pages.ebay.com/help/policies/overview.html (ultima}

visualização em 27.07.2011).

285 _{Louis Vuitton Moët Hennessy (LVMH) vs. Ebay (2008). Para mais desenvolvimentos, vide LILIAN}

responsabilidade previstas na lei francesa de transposição da DCE, considerando que a sua actividade, por não ser neutra em relação aos conteúdos colocados e transmitidos pelos seus serviços, se encontrava fora do conceito de prestação intermediária de serviços.

De igual forma, já a 22 de Junho de 2007, o Tribunal de Grande Instance de Paris havia condenado o Myspace286, um fornecedor de alojamento principal, por alojar no seu site vários desenhos de um conhecido humorista francês, cujo upload era feito por terceiros utilizadores do serviço disponibilizado pelo prestador e sem a prévia autorização do humorista, que detinha direitos de autor sobre os desenhos. O tribunal considerou que o Myspace não se cingia à mera actividade de intermediação, na medida em que apresenta uma estrutura de apresentação por quadros (janelas) cuja visualização se permite a qualquer utilizador do serviço e, por outro lado, coloca anúncios nos vários quadros, que surgem por cada visita que se faça aos mesmos, levando a que, no caso em concreto, o prestador de serviço obtivesse um benefício económico considerável com o alojamento daqueles desenhos. Assim, o tribunal considerou que o Myspace estaria afastado do regime de isenção, sendo-lhe aplicável o regime geral da responsabilidade civil, comparando a sua situação à de um editor.

As duas decisões jurisprudenciais citadas, ambas provindas de França287, evidenciam uma linha de pensamento que, embora não seja maioritária288, considera os serviços proporcionados pela web 2.0 mais complexos do que os simples serviços de intermediação. Tal posição resulta não só do exponencial crescimento da utilização destes serviços – para o bem e para o mal – mas também do potencial lucrativo que os mesmos acarretam para o prestador dos serviços. É este potencial lucrativo, ou, melhor dizendo, o benefício económico que os prestadores de serviços online recebem dos conteúdos colocados pelos utilizadores que coloca a neutralidade, típica e característica da actividade de intermediação de serviços, em causa e, consequentemente, leva a que o regime de isenção de responsabilidade seja afastado

tout court, pelo menos nos casos jurisprudenciais vindos de referir.

286 _{Jean Yves L. dit Lafesse vs. Myspace (2007).}

287 _{Curiosamente o Estado Europeu cuja posição nos primórdios do debate sobre a responsabilidade dos}

prestadores de serviços intermediários em linha mais tendia para a sua responsabilização.

288

Veja-se que a maioria das decisões jurisprudenciais nesta matéria se pronunciam a favor dos prestadores de serviços intermediários e, portanto, contra a sua responsabilização. Vide, a título de exemplo, Tiffany(NJ) Inc v.

Ebay (2008), julgado a 14 de Julho de 2008 pelo Tribunal Distrital de Nova Iorque, que considerou que o Ebay

não poderia ser responsabilizado com base no conhecimento geral de que vendas de materiais contrafeitos poderiam ocorrer no seu site e que, ao invés, deveria recair sobre o detentor da marca, a Tiffany, o ónus de “fiscalizar” o bom uso da mesma. Refira-se ainda que o tribunal constatou que a lei norte-americana poderia ser insuficiente para a tutela conveniente das marcas no mundo digital, mas, não obstante, face ao direito constituído, a decisão não poderia ir em sentido diferente da efectivamente tomada. Para mais desenvolvimentos