Termos jurídicos indeterminados versus discricionariedade.

A teoria acerca dos termos jurídicos indeterminados, apesar de provocar até os nossos dias diversos debates, está sendo discutida há cerca de um século, como foi salientado anteriormente. No caso do exercício da competência discricionária por parte da Administração Pública, exatamente por serem vagos e imprecisos, podem alguns termos ser preenchidos por conteúdos diversos. Seus significados dependem do caso concreto, de acordo com a intenção do legislador e/ou do administrador público. São exemplos corriqueiros de tais espécies de termos, no Direito Administrativo, as noções de interesse público, comportamento moralmente reprovável, probidade do administrador público, dentre outros.

Há doutrina no sentido de que existem diferenças entre poder discricionário e termo jurídico indeterminado, uma vez que o controle judicial, no primeiro, restringir-se-ia a aspectos formais ou a seus pressupostos de validade, não entrando na apreciação o juízo de conveniência ou oportunidade da medida. Relativamente aos termos jurídicos indeterminados, o controle judicial seria total, sendo apenas limitado pela impossibilidade cognitiva de declarar se a aplicação foi correta ou não.114

Há quem entenda que, quando a lei condiciona o exercício do poder administrativo por meio dessa espécie de termos, apenas admite uma única solução justa, o que excluiria a discricionariedade, a qual supõe a existência de várias soluções lícitas.115

Sainz Moreno advoga que existe discricionariedade quando a autoridade administrativa pode escolher entre várias decisões, de forma

114 _{SILVA, Almiro do Couto e. “Poder Discricionário no Direito Administrativo Brasileiro”.}

Revista de Direito Administrativo, v. 179. Rio de Janeiro: Renovar, jan./jun. 1990, pp. 59-

60.

115 _{BARACHO, José Alfredo de Oliveira. “Teoria dos Conceitos Legais Indeterminados”.}

Cidadania e Justiça – Revista da Associação dos Magistrados Brasileiros, a. 4, n. 8. Rio

de Janeiro: AMB, jan./jun. 2000, p. 125.

que, na vontade do legislador, qualquer delas é juridicamente admissível e tem o mesmo valor. Haveria termo jurídico indeterminado, por outro lado, quando apenas uma decisão é juridicamente admissível.116

No entanto, não se pode negar o fato de que a Administração pode levar a termo aplicações distintas de um mesmo termo, as quais seriam igualmente lícitas, tendo em vista uma solução juridicamente plausível, o que pressupõe a existência de discricionariedade.

Por isso, há autores que, de forma mais lúcida, sustentam a existência da discricionariedade como decorrência do emprego, pela lei, de termos jurídicos indeterminados. Isto ocorreria nos casos em que a situação é descrita na norma geral “por palavras que recobrem conceitos vagos, dotados de certa imprecisão e por isso mesmo irredutíveis à objetividade total, refratários a uma significação unívoca inquestionável.”117

Quanto ao tema, atualmente, não se diferencia claramente o termo jurídico indeterminado da problemática da discricionariedade administrativa na Alemanha, o que é apresentado de forma diferente no sistema francês. 118

Na verdade, o juízo discricionário de que se vale o agente da Administração Pública para emanar um ato administrativo decorre da existência de certo grau de imprecisão na hipótese normativa. E isso

116 _{SAINZ MORENO, Fernando. Conceptos Jurídicos, Interpretación y Discricionariedad}

Administrativa. Madrid: Editorial Civitas, 1976, p. 234.

117 _{MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 11. ed. São}

Paulo: Malheiros, 1999, p. 309.

118 _{BARACHO, José Alfredo de Oliveira. “Teoria dos Conceitos Legais Indeterminados”.}

Cidadania e Justiça – Revista da Associação dos Magistrados Brasileiros, a. 4, n. 8. Rio

de Janeiro: AMB, jan./jun. 2000, p. 126.

acontece, notadamente, quando nela estão presentes termos plurissignificativos ou termos que possuam cunho valorativo.119

Nesses casos, em um primeiro momento, seria desenvolvida pelo agente da Administração uma interpretação e, como a norma não poderia regular tudo de forma absoluta, não haveria que se falar em incerteza da vontade legal. Após a atividade interpretativa, remanesceria um campo circunscrito de liberdade quanto à determinação de sua competência e de seu conteúdo de agir. O poder discricionário corresponderia exatamente à faculdade de escolha entre uma das várias significações contidas abstratamente em um comando normativo prático relativo às condições de fato do agir administrativo, escolha esta feita dentro dos lindes legais.120

Apesar da existência, no âmbito dos termos fluidos, de dois aspectos em relação aos quais não há maior dificuldade para se chegar aos seus significados extremos aplicáveis ou não – zonas de certeza positiva e negativa, respectivamente –, é na denominada zona circundante em que há a maior dificuldade para a precisa determinação do conteúdo do termo, o que não pode ser solucionado objetivamente.121

Inegavelmente, muitas arbitrariedades podem ser cometidas mediante o mau emprego de vocábulos, em virtude de originária imprecisão lingüística ou de apropriação intencionalmente desviada de sua função precisa. E a isto se prestam os termos jurídicos indeterminados, sendo verdadeiras fontes de abusos por parte do Poder Público.

119 _{LEITE, Luciano Ferreira. Discricionariedade Administrativa e Controle Judicial. São}

Paulo: RT, 1981, pp. 25-26.

120 _{QUEIRÓ, Afonso Rodrigues. “A Teoria do Desvio de Poder em Direito Administrativo”.}

Revista de Direito Administrativo, v. VI. Rio de Janeiro, pp. 77-78.

121 _{MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 11. ed. São}

Paulo: Malheiros, 1999, pp. 310-311.

No entanto, o intérprete e aplicador do Direito jamais pode gozar de ampla liberdade para agir prescindindo dos princípios do sistema, seja qual for a situação. Apesar desse fato, nem sempre é fácil atacar as arbitrariedades existentes.

Não se pode negar que a linguagem existe porque é ferramenta para a solução dos problemas relacionados a um determinado grupo, fazendo aumentar o número de crenças compartilhadas sobre quais são as melhores ações para o grupo. A notória utilidade dessa ferramenta não afasta, contudo, a possibilidade de ser a imprecisão lingüística utilizada exatamente como instrumento de abusos e arbitrariedades, razão pela qual devem ser estabelecidos limites, tal como a necessidade de exposição detalhada de todos os fundamentos da decisão.

3.3. O dever de motivar os atos administrativos exarados com base em