2. LEGÍTIMA DEFESA E GRUPOS ARMADOS NÃO ESTATAIS
2.2. O DIREITO INTERNACIONAL APLICÁVEL ÀS FORÇAS ARMADAS
2.2.4. Terrorismo, legalidade e excepcionalidade no direito
Há mais controvérsia que consenso sobre terrorismo234 no direito internacional e muita incerteza na definição do conceito235. Questiona-se amplamente sua qualificação enquanto conceito jurídico236. A maneira
234
Sobre a natureza política do conceito: HOFFMAN, Bruce. Inside Terrorism. Ed. Rev. e Expandida. New York: Columbia University Press, 2006. ―Terrorism, in the most widely accepted contemporary usage of the term, is fundamentally and inherently political. It is also ineluctably about power: the pursuit of power, the acquisition of power, and the use of power to achieve political change. Terrorism is thus violence—or, equally important, the threat of violence—used and directed in pursuit of, or in service of, a political aim.‖ (pp. 2-3); HARMON, Christopher. Terrorism Today. 2 ed. Série Political Violence (WILKINSON, Paul et RAPOPORT, David. [Orgs.]). London: Routledge, 2008. p. 7. "Terrorism is always political, even when it also evinces other motives, such as the religious, the economic, or the social. Terrorism is about power and political influence"; muito embora haja quem discorde: JENKINS, Brian Michael. The Study of Terrorism: Definitional Problems. The Rand Corporation, Santa Monica, California. Novembro de 1980.
235
SOREL, Jean-Marc. Existe-t-il une définition universelle du terrorisme? In: CORTEN, Olivier et alii (Orgs.). Le Droit International Face au Terrorisme. Paris: Pédone, 2002. pp. 35-68. p. 58; CASSESE, Antonio. Terrorism as an International Crime. In: BIANCHI, Andrea (Org.). Enforcing International
Norms Against Terrorism. Oxford: Hart Publishing, 2004. pp. 213-225.
236
HIGGINS, Rosalyn. The General International Law of Terrorism. In: HIGGINS, Rosalyn et FLORY, Maurice (Ed.). Terrorism and International
Law. London: Routledge, 2003 (publicado pela primeira vez em 1997). p. 28,
pela qual os Estados devem tratar os ―terroristas‖ também é fruto de muita discussão237. A título de organização do pensamento no propósito desta investigação, as múltiplas respostas (internas e internacionais) dos Estados ao terrorismo podem ser classificadas, genericamente, em dois grandes marcos: o da legalidade e o da excepcionalidade.
No primeiro grupo, estão os discursos, as normas e as medidas tomadas pelos Estados contra o terrorismo que se pautam por uma interpretação restritiva das normas jurídicas em vigor e, assim, rejeitam a criação de um regime de exceção a ser aplicado aos ―terroristas‖. No segundo, inserem-se os discursos, as normas e as medidas tomadas pelos Estados contra o terrorismo que consideram o direito existente inadequado ou insuficiente para lidar com o fenômeno do terrorismo. Nessa última vertente, a tendência é recorrer ao argumento da necessidade/urgência para invocar amplos poderes normativos ou para interpretar as normas jurídicas latamente, o que não raro dá azo a um regime de exceção238.
Ao definir o conceito de ―estado de exceção‖, Giorgio Agamben descreveu-o como uma ―zona incerta‖, uma ―terra de ninguém, entre o direito público e o fato político e entre a ordem jurídica e a vida‖239
. Quem se encontra nesse estado, não está nem dentro nem fora do ordenamento jurídico, mas habita um espaço onde dentro e fora se indeterminam. Carl Schmitt já havia explorado o complexo problema do
locus jurídico do estado de exceção muito tempo antes: ―o soberano está
fora [steht ausserhalb] da ordem jurídica normalmente válida e, entretanto, pertence [gehört] a ela, porque é responsável pela decisão quanto à possibilidade de suspensão in totto da constituição‖240. Em Schmitt, é a categoria jurídica da decisão é que faz com que o soberano, mesmo de fora da ordem jurídica, pertença a ela, ao decidir sobre o caso decisivo – i.e., o estado de exceção.
of alluding to activities, whether of States or of individuals, widely disapproved
of and in which either the methods used are unlawful, or the targets protected, or both.". Já em 1974, na verdade, Baxter questionava a utilidade jurídica do conceito: BAXTER, R.R. A skeptical look at the concept of terrorism. Akron
Law Review, vol. 7, 1974. p. 380.
237
MEISELS, Tamar. Combatants – Lawful and Unlawful. Law and
Philosophy, vol. 26, 2007.
238
DAL RI JR., Arno. Da Europa dos mercados à Europa das prisões quando terrorismo, xenofobia e paranoia tentam entrar no direito da União Europeia.
Revista Sequência, n. 53, pp. 173-196, dez. 2006b.
239
AGAMBEN, Giorgio. Estado de Exceção. São Paulo: Boitempo, 2004. p. 12. 240
Na perspectiva do jurista italiano, o estado de exceção, em termos concretos, seria a combinação da ―extensão em âmbito civil dos poderes que são da esfera da autoridade militar em tempo de guerra‖ com a ―suspensão da constituição (ou das normas constitucionais que protegem as liberdades individuais)‖241
. Nesse momento, o chefe do poder executivo invoca o poder de emitir atos com força-de-lei. A decisão do soberano, assim, adquire plena força normativa, mesmo não possuindo a forma necessária de uma lei242. Ali, ―a norma que está em vigor não tem força e os atos que não são lei adquirem sua força. (...) O estado de exceção é [portanto] um espaço anômico onde o que está em jogo é uma força-de-lei sem lei‖243. Essa cisão entre a norma e sua vis obligandi é, para Agamben, uma ficção, por meio da qual se busca incluir no direito a sua própria ausência, assegurando-lhe uma relação com o estado de exceção.
Investigar com profundidade a natureza jurídica do estado de exceção é correr o risco de se deparar com a ―secreta solidariedade‖244 que estabelecem entre si o direito (nomos) e a anomia (anomos). Agamben, na tentativa de explorar essa misteriosa solidariedade entre ordem e caos, entre ordem e desordem, utiliza a ilustração das festas
anômicas – carnavalescas –, cuja descrição dificilmente se colocará em
melhores palavras:
(...) aquelas festas periódicas (...) caracterizadas por permissividade desenfreada e pela suspensão e quebra das hierarquias jurídicas e sociais. Durante essas festas, que são encontradas com características semelhantes em épocas e culturas distintas, os homens se fantasiam e se comportam como animais, os senhores servem os escravos, homens e mulheres trocam seus papéis e comportamentos delituosos são considerados lícitos ou, em todo caso, não passíveis de punição. Elas inauguram, portanto, um período de anomia
241
AGAMBEN, op. cit., 2004, p. 17. 242
Para Schmitt, o que caracteriza a exceção é justamente a autoridade
ilimitada, que significa a suspensão da totalidade da ordem jurídica. Nessa
situação, fica claro que o Estado permanece, enquanto o direito recua. É diferente da anarquia e do caos, pois a ordem no sentido jurídico ainda permanece, ainda que não em sua forma normal. SCHMITT, op. cit., 1985, p. 12.
243
AGAMBEN, op. cit., 2004, p. 61. 244
que interrompe e, temporariamente, subverte a ordem social. Desde sempre, os estudiosos
tiveram dificuldade para explicar essas repentinas explosões anômicas no interior de sociedades bem ordenadas e, principalmente, a tolerância das autoridades religiosas e civis em relação a elas.245
De fato, não é simples explicar tais ―explosões anômicas no interior de sociedades bem ordenadas‖, nascidas do relacionamento de amor e ódio que nutrem entre si o direito e a anomia. Émile Durkheim estabeleceu a relação entre anomia e suicídio, a respeito da qual concluiu que o ser humano necessita de uma força regulativa de caráter moral a fim de que sua vida não caminhe no sentido da autodestruição: ―[o] despertar da consciência interrompeu o estado de equilíbrio da existência dormente do animal; apenas a consciência, portanto, pode fornecer os meios para restabelecê-lo‖ 246. Durkheim trouxe à superfície a tensão entre ordem e caos, norma e anomia, vida e morte, que acompanha a experiência humana e o convívio social.
Carl Schmitt também tratou da questão, embora não em termos sociológicos ou filosóficos, mas estritamente jurídicos. O exemplo que, na obra do autor, evidencia a permanente tensão entre direito e anomia (na comunidade internacional) pode ser encontrado na explicação jurídica que Schmitt dá às amity lines247, instituto do direito das gentes do jus publicum europaeum que teve lugar na época da disputa das terras americanas pelas potências europeias. As amity lines eram linhas geográficas traçadas no globo com base no princípio de que os tratados, a paz e a amizade, pertencentes ao direito internacional, referiam-se somente à Europa. Os tratados vigentes não eram válidos no Novo Mundo. Do outro lado da linha, tudo era permitido. Os navegantes franceses eram proibidos de atacar navios portugueses desse lado do trópico de Câncer, mas permitidos a fazê-lo para além da linha de amizade. Ali onde terminava o direito público europeu, também terminava a regulação e a limitação da guerra através do direito, e assim,
245
Ibidem, p. 109. Sem destaque no original. 246
DURKHEIM, Émile. Suicide. A Study in Sociology. New York: Routledge, 2005. p. 209. ―A regulative force must play the same role for moral needs which the organism plays for physical needs. This means that the force can only be moral. The awakening of conscience interrupted the state of equilibrium of the animal‘s dormant existence; only conscience, therefore, can furnish the means to re-establish it‖.
247
beyond the line, a luta europeia pelo Novo Mundo se tornava
desenfreada. O sentido jurídico dessa linha, segundo Schmitt, era
agonístico. Ou seja, possuía o objetivo de desafogar o território da
Europa do conflito intraeuropeu pelo domínio das novas terras248. Em verdade, criava-se um espaço no qual nenhum ato cometido poderia ser juridicamente apreciado. Tudo o que se fizesse além da linha estava fora do âmbito do jus publicum europaeum, ou melhor, do direito. Os espaços geográficos delimitados pelas amity lines no direito internacional eram, portanto, espaços de anomia. Não obstante, sua relação com o direito era juridicamente regulada e acertada em tratados entre as potências europeias. Com base nelas, o catolicíssimo rei da França ter-se-ia unido a ―perigosos hereges, piratas selvagens, fibusteiros e bucaneiros contra o rei católico da Espanha‖249
, pois, para além da linha, esta atitude nada possuía de antijurídica, e tampouco de jurídica. Mais ainda, nada possuía de anticatólica! O espaço anômico criado pela topografia das amity lines era caracterizado por uma ampla indeterminação jurídica e moral.
As características desse conceito jurídico internacional remetem, imediatamente, à figura do estado de exceção, como um espaço de anomia e indeterminação cuja relação com o direito se intenta regular. Além disso, o fato constitui mais uma evidência da estranha relação que a norma cultiva com o não-direito, que a ordem cultiva com espaços predeterminados de anomia, cuja existência mesma parece ser o pressuposto dialético fundamental do direito. A situação excepcional, se é que ela é aquela que revela com mais clareza a essência de um conceito, parece demonstrar que o direito se funda, em última análise, sobre a sua relação com a anomia.
Em certo sentido, a questão remete ao conceito denominado pela escola crítica de ―indeterminação estrutural‖ do direito internacional. Para além de uma vagueza relacionada ao significado concreto dos conceitos jurídicos internacionais, a ideia remete, em um nível mais filosófico, fundamental, ao fato de que, ―mesmo onde não há qualquer ambivalência semântica, o direito internacional permanece indeterminado porque se baseia em premissas contraditórias e busca regular um futuro em relação ao qual mesmo as preferências de cada ator singular permanecem em aberto‖250. Em outras palavras, ―o direito
248 Ibidem, p. 95. 249 Ibidem, p. 96. 250
KOSKENNIEMI, op. cit., 2005. p. 590. ―[...] the claim of indeterminacy here is not at all that international legal words are semantically ambivalent. It is
internacional emerge de um processo político cujos participantes possuem prioridades contraditórias e raramente saber como essas prioridades devem ser transformadas em diretivas para lidar com um futuro incerto‖251
. Nesse movimento, os Estados concordam, nos seus atos de produção normativa, em dar às regras exceções e recorrer a padrões e conceitos com amplas definições para serem utilizados na norma positivada, de modo a preservar o futuro, de certa maneira, em aberto.
Infelizmente, pouco se pode fazer aqui além de conjecturar a respeito. Frente ao enredamento de conceitos que permeia o fenômeno, somente em um estudo mais aprofundado seria possível investigar com calma as causas e os desdobramentos dessa relação. Se dermos mais um passo no aprofundamento destas questões, provavelmente perderemos o rumo do texto. Assim, é de se contentar, por ora, com esta mera indicação dos pressupostos teóricos e metodológicos que estão a guiar a pesquisa em sua empreitada crítica, os quais já foram desenvolvidos em parte nesta seção e, ao longo do texto, certamente voltarão a integrar a discussão, visto que são subjacentes à toda a análise aqui empreendida. Fez-se isto apenas para evidenciar a dimensão que adquire o conceito de
exceção, sempre de mãos dadas com a anomia, no âmbito dos
problemas que serão adiante discutidos.
Entretanto, para evitar o risco de não termos sido suficientemente claros, situaremos ainda estas elucubrações sobre legalidade e excepcionalidade no contexto da prática internacional.
No combate ao terrorismo, existe o que se chama de ―paradigma tradicional‖252 de respostas. ―Sob o paradigma tradicional, atos de terrorismo são tratados como comportamento criminal internacional em vez de atos de guerra‖253
. Conforme demonstramos na subseção anterior,
much stronger (and in a philosophical sense, more ―fundamental‖) and states
that even where t here is no semantic ambivalence whatsoever, international law remains indeterminate because it is based on contradictory premises and seeks to regulate a future in regard to which even single actors‘ preferences remain unsettled.‖
251
Ibidem. ―[...] international law emerges from a political process whose participants have contradictory priorities and rarely know with clarity how such priorities should be turned into directives to deal with an uncertain future.‖ 252
MARKS, Stephen P. International Law and the ‗War on Terrorism‘: Post 9/11 Responses by the United States and Asia Pacific Countries. Asia Pacific
Law Review, vol. 14, n. 1, 2006. pp. 43-74.
253
Ibidem, p. 48. ―Under the traditional paradigm, acts of terrorism are treated as international criminal behavior rather than acts of war.‖
a grande maioria dos instrumentos internacionais a respeito do terrorismo adota esta abordagem: a de tratá-los sob a perspectiva do direito criminal, inserindo-os em um contexto de cooperação entre os Estados, de caráter policial e judicial. O que se deve deixar claro acerca deste paradigma é que ele é desenhado para ser aplicado a indivíduos, e não a Estados ou a grupos terroristas. O direito internacional criminal é aplicável a indivíduos254 e, nesse caso, indivíduos acusados da prática de atos terroristas. O paradigma tradicional é este pois, a priori, os Estados não tem o direito de simplesmente abandonar a cooperação quando a considerarem uma medida pouco efetiva diante das circunstâncias:
Em certas circunstâncias, Estados podem considerar que tais procedimentos ‗cooperativos‘ seriam fúteis ou ineficazes, por exemplo se um Estado cuja cooperação é necessária é suspeito de estar envolvido no cometimento ou acobertamento dos crimes em questão (como enfrentado pela CIJ em Lockerbie), ou quando a urgência da situação – devido por exemplo a um medo justificado de repetição – demanda uma ação mais rápida que a cooperação poderia obter. Os Estados não podem, contudo, simplesmente contornar o processo de cooperação e embarcar unilateralmente em uma ação coercitiva de ‗enforcement‘ diretamente no território de outro Estado, sem descumprir obrigações jurídicas internacionais devidas ao outros Estado (presumindo-se que este não tenha consentido) e a indivíduos sob o direito internacional dos direitos humanos.255
254
―That international law imposes duties and liabilities on individuals as well as upon states has long been recognised ... crimes against international law are committed by men, not by abstract entities, and only by punishing individuals who commit such crimes can the provisions of international law be enforced‖. Julgamento do Tribunal Internacional Militar, no The Trial of German Major
War Criminals: Proceedings of the International Military Tribunal sitting at Nuremberg, Germany. Parte 22. Londres, 1950. p. 447.
255
DUFFY, Helen. The „War on Terror‟ and the Framework of International
Law. New York: Cambridge University Press, 2005. p. 116. ―In certain
circumstances, states may consider that such ‗cooperative‘ pro- cedures would be futile or ineffective, for example if a state whose coop- eration is needed is believed to be involved in committing or concealing the crimes in question (as addressed by the ICJ in Lockerbie),or where the urgency of the situation – due
Após o 11 de setembro, os Estados Unidos da América expandiram significativamente medidas de law enforcement no combate ao terrorismo. Não há controvérsia a respeito do fato de que inúmeros crimes foram cometidos nos eventos daquele dia, tanto nacionais (homicídios em massa) como internacionais (crimes contra a humanidade)256. Haveria caminhos, portanto, para que os responsáveis fossem levados à justiça por meio do direito criminal, tanto nacional como internacionalmente. As medidas de cunho judicial foram amplamente utilizadas em âmbito nacional, mas, no contexto internacional, apesar de muito se ouvir falar em ―guerra ao terror‖, levar os responsáveis à ―justiça‖ e em ―pessoas suspeitas‖, ―houve um número supreendentemente baixo de processos‖257
. Em todo caso, poucos dos responsáveis pelos ataques, e nenhum de seus maiores arquitetos, acabaram realmente condenados em processo judicial258.
Ora, todas as investigações e medidas relacionadas aos atos de terrorismo podem ser concluídas sem nenhuma afronta a direito sempre que o Estado em questão adota uma postura de respeito à legalidade estabelecida, tanto no direito internacional como no direito interno. Ao defender a legalidade em âmbito interno, o Estado se comprometerá a investigar e punir os culpados pelos atos terroristas, sem que seja necessário violar seus direitos humanos, por exemplo. Em âmbito internacional, o Estado acionará os mecanismos de cooperação policial e judicial que estão à sua disposição, em um relativamente farto arcabouço normativo ou, se considerar apropriado, pode solicitar ao Conselho de Segurança que tome medidas para reverter a situação – tudo isso sem que seja necessário violar a soberania de nenhum outro Estado. Assim, geralmente, as medidas de cooperação, de caráter policial e judicial, situam-se dentro do marco da legalidade, tanto interna quanto internacional, desde que o Estado não cometa excessos no exercício de tais competências.
for example to well founded fear of repetition – demands swifter action than the
cooperation process would provide. States may not however simply circumvent the cooperation pro- cess and unilaterally embark on coercive ‗enforcement‘ action directly on another state‘s territory, without falling foul of international legal obligations owed to the other state (assuming it did not consent) and to individuals under human rights law.‖
256 Ibidem, p. 118. 257 Ibidem, p. 119. 258 Ibidem, p. 122.
O real problema tem início quando vinga no discurso político- jurídico dos Estados a linguagem bélica, permeada por frases de efeito como: ―trata-se de um ato de guerra‖; ―estamos em guerra‖; ―fomos atacados pelo inimigo‖; ―tempos excepcionais exigem medidas excepcionais‖259
. Agamben mostrou, como ninguém, a estreita ligação que existe entre o vocabulário bélico e as medidas de exceção tomadas por um Estado em determinada matéria:
É na perspectiva dessa reivindicação dos poderes soberanos do presidente em uma situação de emergência que se deve considerar a decisão do presidente Bush de referir-se constantemente a si mesmo, após o 11 de setembro de 2001, como o
Commander in chief of the army. Se, como vimos,
tal título implica uma referência imediata ao estado de exceção, Bush está procurando produzir uma situação em que a emergência se torne a regra e que a própria distinção entre paz e guerra (e entre guerra externa e guerra civil mundial) se torne impossível.260
Tudo se dá, usualmente, com base no argumento da necessidade e da urgência261. Franklin Roosevelt também, quando invocou poderes excepcionais após a Grande Depressão, em 1933, alegou que tais medidas eram necessárias, pois o país precisava fazer guerra contra a crise econômica262. A metáfora bélica, assim, é elemento chave para a identificação de um discurso que se enquadra no marco da excepcionalidade, pois ela detém a força significativa necessária para conferir legitimidade a um discurso específico. Foi assim que, para
259
DAL RI JR., Arno. O Estado e seus Inimigos: a repressão política na
história do direito penal. Rio de Janeiro: Revan, 2006.
260
AGAMBEN, op. cit., 2007, p. 38. 261
Agamben faz uma ampla reconstrução histórica do conceito jurídico de ―necessidade‖ e demonstra que, enquanto no passado o termo agia como uma justificativa para uma transgressão normativa em um caso específico por meio de uma exceção, na modernidade a necessidade passou a ser não apenas um caso, mas um estado. AGAMBEN, op. cit., 2004, pp. 43 e ss.
262
Ibidem, p. 36. “A partir do momento em que o poder soberano do presidente se fundava essencialmente na emergência ligada a um estado de guerra, a metáfora bélica tornou-se, no decorrer do século XX, parte integrante do vocabulário político presidencial sempre que se tratava de impor decisões