As diretivas antecipadas de vontade (DAV) são um gênero de documentos de manifestação de vontade para cuidados e tratamentos médicos criados na década de 60 nos Estados Unidos da América. Esse gênero possui duas espécies, o testamento vital e mandato duradouro que, quando previstos em um único documento, são chamados de Diretivas Antecipadas de Vontade. Estes dois documentos serão utilizados quando o paciente não puder, de forma livre e consciente, expressar suas vontades. (DADALTO, 2010, p.64)
O mandato duradouro é a nomeação de uma pessoa de confiança do outorgante, a qual deverá ser consultada pelos médicos, quando for necessário tomar alguma decisão sobre os cuidados médicos ou esclarecer alguma dúvida sobre o testamento vital e o outorgante não puder mais manifestar sua vontade. O procurador de saúde decidirá tendo como base a vontade do paciente. (DADALTO, 2010, p.67)
Já o testamento vital é um documento, redigido por uma pessoa em pleno gozo de suas faculdades mentais, com o objetivo de dispor acerca dos cuidados, tratamentos e procedimentos que deseja ou não ser submetida quando estiver com uma grave doença, fora de possibilidades terapêuticas, impossibilitado de manifestar livremente sua vontade. (DADALTO, 2010, p.72)
O testamento vital teve origem em 1969, nos Estados Unidos da América (EUA), quando Luis Kutner propôs a adoção de um documento que partia do princípio de que o paciente tem o direito de se recusar a ser submetido a tratamento médico cujo objetivo seria exclusivamente o de prolongar a vida, quando seu estado clínico for
irreversível ou estiver em estado vegetativo, sem possibilidade de recuperar suas faculdades. (DALDALTO; TUPINAMBÁS; GRECO, 2013, p. 463)
Em 1991, o Congresso estadunidense aprovou uma lei federal20 que reconhecia o direito a autodeterminação do paciente. Em meados da década de 90, todos os estados norte-americanos haviam reconhecido expressamente a legalidade destes documentos. Neste período, existiam dois tipos de diretivas antecipadas, o living will e durable power of attorney for health care (DPAHC). (DALDALTO; TUPINAMBÁS; GRECO, 2013, p. 463)
O living will, traduzido como testamento vital, consistia no documento pelo qual o indivíduo manifestava a recusa de tratamentos ante um diagnóstico de terminalidade ou da comprovação de estado vegetativo permanente, enquanto o DPAHC, traduzido como mandato duradouro, consistia na nomeação de pessoa para tomar decisões relativas a tratamentos médicos pelo indivíduo quando este não mais fosse capaz. (DALDALTO; TUPINAMBÁS; GRECO, 2013, p. 463)
Não há ainda legislação sobre as DAV no Brasil, nem mesmo projeto de lei em tramitação no Congresso Nacional. Contudo, em 2012, o Conselho Federal de Medicina (CFM) editou a resolução 1995 para regulamentar a conduta médica frente às DAV, documentos reconhecidos pelo CFM como manifestação de autonomia do paciente. É importante ressaltar que a resolução CFM 1995/2012 trata as DAV como sinônimo de testamento vital, situação que demonstra certo desconhecimento sobre a matéria no país. (DADALTO, 2014).
Portanto, ainda existe a necessidade de uma lei específica sobre o testamento vital e sobre as DAV no Brasil, pois apenas uma lei poderá enfrentar temas como quem poderá fazer o testamento vital, quem poderá ser nomeado procurador para cuidados de saúde, suas formalidades, e qual o conteúdo lícito desses documentos21.
3.1 - As diretivas antecipadas de vontade como meio de efetivação à morte com dignidade
Segundo Engel (1977), o homem não é apenas constituído de material biológico. O ser humano também possui entidades psíquicas, sociais e espirituais, podendo ser
20 Patient Self-Determination Act. Disponível em:
<http://www.cancer.org/treatment/findingandpayingfortreatment/understandingfinancialandlegalmatters /advancedirectives/advance-directives-patient-self-determination-act>
21Sobre o assunto: DADALTO, Luciana. ‘A implementação das DAV no Brasil: avanços, desafios e perspectivas’. In: DADALTO, Luciana. Bioética e Diretivas Antecipadas de Vontade. Curitiba: editora Prismas, 2014, p. 273-289.
considerado um ser biopsicossocial e espiritual. Assim, o paciente não deve ser tratado apenas como uma doença, pois além da patologia que o agride, há uma pessoa. Além disso, consiste em ser uma pessoa pensante, que tem sentimentos, que tem uma vida familiar e social.
É possível notar que as diretivas antecipadas de vontade são institutos recentes, e no Brasil, ainda não há lei específica que os regule. A justificativa da sai validade legal tem se pautado na interpretação principiológica da Constituição Federal. (BARROSO, 2015)
O testamento vital é devidamente instituído por meio de um documento redigido pelo próprio paciente, o qual se encontra dentro das suas faculdades mentais, antes que determinado evento futuro ocorra. Seria assim, uma espécie de escolha antecipada do paciente sobre como agir em determinadas situações, nas quais ele não se encontre dentro de suas faculdades mentais, conferindo ao mesmo um tratamento digno e não como apenas outro caso. (BARROSO, 2015)
Segundo o artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal Brasileira, todos os cidadãos brasileiros possuem o direito à dignidade22, e afirma em seu artigo 5ª, incisos
II e III que ninguém fará ou deixará de fazer algo senão em virtude da lei e que ninguém será submetido a tratamentos desumanos e degradantes23. (BRASIL, 1998)
Ademais, segundo o artigo 15 do Código Civil Brasileiro, “Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica” (BRASIL, 2002). Tendo em vista os artigos de lei citados, é certo que a vontade do paciente deve prevalecer acima de qualquer outra, vez que ele possui a prerrogativa de decidir o melhor tratamento ou procedimento que o convém, desde que o mesmo seja lícito.
O principal objetivo das DAV consiste em preservar a dignidade do ser humano perante momentos em que ele não pode mais responder por ele mesmo, devido a alguma incapacidade superveniente. De acordo com o § 2º, do artigo 2º, da Resolução do CFM de nº 1.995/2012, o médico deve respeitar as DAV do paciente desde que estejam de
22 Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: [...] III - a dignidade da pessoa humana;
23 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante.
acordo com os preceitos ditados pelo Código de Ética Médica (CEM)24. Portanto, no
caso do paciente desejar eutanásia, o médico não deve levar em consideração tal vontade do paciente, por estar em desacordo ao artigo 41 do CEM, que veda ao médico abreviar a vida do paciente, mesmo que lhe seja pedido pelo mesmo ou por seu responsável legal. (BARROSO, 2015)
É vedado ao médico:
Art. 41- Abreviar a vida do paciente, ainda que a pedido deste ou de seu representante legal.
Parágrafo único. Nos casos de doença incurável e terminal, deve o médico oferecer todos os cuidados paliativos disponíveis sem empreender ações diagnósticas ou terapêuticas inúteis ou obstinadas, levando sempre em consideração a vontade expressa do paciente ou, na sua impossibilidade, a de seu representante legal. (BRASÍLIA, 2009)
O próprio CEM protege o paciente ao afirmar que o médico deve prover todos os cuidados paliativos disponíveis e não aplicar ações diagnósticas ou terapêuticas inúteis. Se, por exemplo, um paciente é diagnosticado com um câncer metastático em fase terminal, seria mais interessante que o paciente tivesse uma vida de maior qualidade do que quantidade. A pessoa tem direito a morte digna. Não adianta expor o paciente a uma quimioterapia, que é um tratamento extremamente agressivo, se não irá resolver o problema. Isso apenas servirá para prolongar seu sofrimento e piorará sua qualidade de vida. (BARROSO, 2015)
O Conselho de Ética Médica proíbe ao médico desrespeitar o direito do paciente ou de seu representante legal de decidir sobre a execução de práticas diagnósticas ou terapêuticas, exceto em caso de iminente risco de morte25. Ou seja, o paciente tem direito de escolher se deseja ou não ser submetido a tal procedimento e se não há outra conduta que evite tal procedimento não aprovado pela pessoa. (BARROSO, 2015)
3.2 – Testamento Vital: requisitos formais e limites da disposição
O instituto do testamento vital não encontra previsão legal no país, não podendo afirmar categoricamente quais seriam seus requisitos formais. Contudo, cabe ressaltar que a qualquer ato jurídico a que faltem pressupostos de ordem formal é cominada à
24 Art. 2º Nas decisões sobre cuidados e tratamentos de pacientes que se encontra incapazes de comunicar-se, ou de expressar de maneira livre e independente suas vontades, o médico levará em consideração suas diretivas antecipadas de vontade; [...] §2º - O médico deixará de levar em consideração as diretivas antecipadas de vontade do paciente ou representante que, em sua análise, estiverem em desacordo com os preceitos ditados pelo Código de Ética Médica.
25É vedado ao médico: Art. 31. Desrespeitar o direito do paciente ou de seu representante legal de decidir livremente sobre a execução de práticas diagnósticas ou terapêuticas, salvo em caso de iminente risco de morte.
sanção da nulidade, nos termos dos artigos 104, III26 e 166, IV27 do Código Civil.
(GODINHO, 2010)
Todavia, constata-se que os atos jurídicos, em geral, independem de forma, a não ser quando a lei expressamente eleja alguma, conforme dispõe o art. 107, do Código Civil28. Em tese, pode-se alegar que, como a lei não contempla qualquer solenidade para a prática do ato em questão, a forma seria livre (GODINHO, 2010). Contudo, recomenda-se que a declaração prévia de vontade do paciente terminal seja anotada e anexada ao prontuário deste, com o intuito de informar à equipe medica da existência, bem como o conteúdo desta declaração. (DADALTO, 2014)
O Testamento Vital também é uma disposição de vontade, assim como o próprio testamento, também é unilateral, personalíssimo, gratuito e revogável, é dirigido à eficácia jurídica antes da morte do interessado, por outro lado, este é elaborado por pessoa juridicamente capaz, devidamente assinado, onde o interessado declara quais tipos de tratamentos médicos deseja ou não se submeter, o que deve ser respeitado de nos casos futuros em que o interessado encontra-se impossibilitado de manifestar sua vontade, tem efeito erga omnes, aplicando ao mesmo, por analogia ao artigo 1.858 do Código Civil, onde diz que “[...] o testamento é ato personalíssimo, podendo ser mudado a qualquer tempo”. (BRASIL, 2013: 280).
O testamento pode conter disposições existenciais no seu teor, o que convencionou designar função promocional do testamento (FARIA; ROSENVALD, 2013, p.320). Assim, uma pessoa teria a possibilidade de dispor do seu corpo, ou parte dele, depois que morresse. Sabe-se que o testamento vital não pode conter disposições contrárias ao ordenamento jurídico brasileiro, sendo assim, seria ineficaz, por exemplo, as disposições que prevejam a eutanásia.
No que tange à retirada de órgãos para fins de transplantes, o artigo 4º da Lei nº 9.434/9729, exige a autorização dos familiares, sendo assim, irrelevante a manifestação da vontade do indivíduo ainda vivo (BRASIL, 1997). Contudo, conforme o artigo 14 do Código Civil de 2002, “válida, com objetivo científico, ou altruístico, a disposição gratuita do próprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte” (BRASIL, 2002).
26 Art. 104. A validade do negócio jurídico requer: III - forma prescrita ou não defesa em lei. 27 Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando: IV - não revestir a forma prescrita em lei;
28 Art. 107. A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir.
29Artigo 4º - A retirada de tecidos, órgãos e partes do corpo de pessoas falecidas para transplantes ou outra finalidade terapêutica, dependerá da autorização do cônjuge ou parente, maior de idade, obedecida a linha sucessória, reta ou colateral, até o segundo grau inclusive, firmada em documento subscrito por duas testemunhas presentes à verificação da morte.
Portanto, pode o titular do testamento vital dispor do seu corpo depois de sua morte, sendo levado em consideração a sua manifestação em vida, exceto para fins de transplante.
O artigo 5º da Constituição Federal defende vários princípios, sendo um deles o princípio da liberdade, o qual estabelece que ninguém poderá ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei30 e que ninguém poderá ser submetido à tortura ou a tratamento degradante31 (BRASIL, 1988). Essas normas, enquanto garantidoras da liberdade do indivíduo, permitem que o paciente faça uso de sua autonomia para decidir acerca da continuação de seu tratamento, posto que não há lei que imponha, como já foi dito anteriormente, o dever de continuar vivo.
Atualmente, existe o Registro Nacional de Testamento Vital (RENTEV), que tem como proposta criar um banco de dados online de testamentos vitais no Brasil. O sítio eletrônico do RENTEV convida a todos a realizarem o testamento vital e armazenarem em seu sistema, permitindo ao usuário entregar o código de acesso a uma pessoa de confiança. Contudo, o próprio sítio eletrônico adverte que não possui qualquer responsabilidade acerca do cumprimento do documento pelos médicos e pela família do paciente, diante da inexistência de legislação específica sobre o assunto no Brasil (DADALTO, 2014).
Percebe-se que não há garantias de que a vontade do paciente, mesmo manifestada em plena capacidade, será atendida quando tratar-se sobre o seu modo de morrer. Ainda não há uma garantia formal, específica, para que a autonomia da vontade do paciente impere a do médico, do hospital, e até mesmo de seus familiares.
Assim, constata-se que não há dispositivo legal no ordenamento jurídico brasileiro que regulamente sobre o testamento vital, mas há normas que sustentam uma base para a sua regulamentação, inclusive princípios constitucionais.
Como qualquer outro documento, são necessários requisitos específicos para que o testamento vital seja considerado válido e existente. Como no Brasil não existe legislação específica sobre o tema, não há, a priori, nenhuma determinação acerca da formalização do testamento vital. Contudo, o estudo do instituto nos ordenamentos jurídicos estrangeiros, é possível pontuar a necessidade de alguns requisitos.
Atualmente, os requisitos formais para que o paciente faça o seu testamento vital são: ter capacidade, segundo critérios da lei civil; para garantir a efetividade, lavrar uma
30 Artigo 5º, II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; 31 Artigo 5º, III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;
escritura pública perante os tabeliães de notas; e quanto à validade, o testamento vital vale até que o paciente revogue. Contudo, estes requisitos não estão previstos em lei, são apenas diretrizes para fazer deste instituto válido em nosso país. (DADALTO, 2014)
3.2.1 – Capacidade
A capacidade é gênero do qual são espécies a capacidade de direito e a de fato. Resumidamente, pode-se dizer que a primeira refere-se à aquisição de direitos e deveres, e a segunda ao exercício destes, de modo que a capacidade de direito é inerente ao ser humano, conforme se depreende do artigo 1º do Código Civil de 200232, e a capacidade de fato depende do discernimento. (DADALTO, 2010, p.52)
No âmbito das situações jurídicas que envolvam médicos e pacientes, capacidade de fato não é sempre sinônimo de discernimento, haja vista que é possível um paciente ser civilmente capaz, mas o médico constatar que o mesmo está usando medicamentos que afetem suas faculdades mentais ou ainda que a doença esteja afetando sua possibilidade de fazer escolhas autônomas. (DADALTO, 2010, p.53)
De acordo com a interpretação de Diaulas Costa Ribeiro (2005, p.280), a capacidade de elaboração das diretivas antecipadas de vontade com a finalidade de suspensão do esforço terapêutico é a mesma determinada pelo código civil, devendo ser elaborada sempre antes da perda de sua capacidade. Assim, deve-se ter mais de 18 (dezoito) anos e não se enquadrar em nenhuma situação de incapacidade.
Contudo, autores como Luciana Dadalto (2014, p.53) entendem que uma pessoa que seja menor de 18 anos pode fazer o testamento vital, desde que haja autorização judicial, baseada no discernimento desta pessoa. Ou seja, ainda que a pessoa seja incapaz pelo critério etário escolhido pelo legislador brasileiro, possui discernimento para praticar tal ato.
Ronald Dworkin (2003, p.269) toma com critério para a validade da disposição sobre as situações de terminalidade de vida a manifestação de vontade, ou seja, o discernimento. O paciente que nesses termos manifestar a sua vontade de forma expressa através de um “testamento de vida” ou reiteradamente pela forma verbal deverá ter a sua autonomia respeitada.
Assim, a capacidade entendida como discernimento é requisito essencial para a validade do consentimento prestado, contudo, a capacidade civil é uma formalidade que pode ser colocada de lado em algumas situações, não devendo ser levada em conta para aferir a validade do consentimento informado do paciente, pois, no caso concreto, deve- se verificar se à época da manifestação do consentimento o paciente estava em pleno gozo de suas funções cognitivas e não se este se enquadrava no conceito de pessoa capaz civilmente. (DADALTO, 2010, p.54)
Assim, é indispensável que o paciente possua discernimento para poder consentir, ou seja, a constatação do discernimento do paciente é requisito essencial para a elaboração do testamento vital, diferentemente da capacidade de fato. (DADALTO, 2010, p.55)
3.2.2 – Forma
A forma de elaboração do testamento vital é um ponto bastante controvertido pela doutrina, especialmente em virtude da ausência de legislação que discipline especificamente o assunto e ante o receio de que futura alegação de nulidade do documento inviabilize o seu cumprimento.
As Diretivas Antecipadas de Vontade (DAV) não podem conter disposições de caráter patrimonial, pois são documentos de manifestação de vontade para recusa e aceitação de cuidados de saúde, contendo, ainda a nomeação de um terceiro para decidir em nome do outorgante quando este estiver incapaz de manifestar de forma autônoma, sua vontade. (DADALTO, 2013)
As DAV não podem ser incluídas em escrituras públicas de testamento público, constituição de união estável ou qualquer outro documento, pois se referem a relações jurídicas sui generis, que envolvem questões éticas da relação médico-paciente. Ademais, possuem requisitos e especificidades próprias, que não podem ser confundidas com as de outros institutos. (DADALTO, 2013)
Segundo José Maria Leoni Lopes de Oliveira (2013, p.127), a manifestação de vontade deve sempre ocorrer pela forma escrita, podendo ser elaborada tanto por instrumento público quanto particular, mas sempre diante de duas testemunhas que não sejam herdeiros legítimos ou testamentários. Para o autor, a exigência das testemunhas se justifica ante as previsões trazidas pelo Código Civil para a lavratura de escritura pública e das várias modalidades de testamentos.
Thiago Vieira Bomtempo (2013, p. 101) infere que o testamento vital tem forma livre, consoante dispõe o artigo 107 do Código Civil, não estando atrelado às formalidades do testamento, pois se trata de declaração unilateral de vontade.
A autora Roxana Cardoso Brasileiro Borges (2005, p. 239), não faz nenhuma restrição quanto à necessidade do documento ser elaborado de forma pública ou privada, apenas menciona que o mesmo deve adotar obrigatoriamente a forma escrita. Entretanto, Luciana Dadalto (2013, p. 151-152) entende ser de suma importância que a declaração prévia de vontade seja lavrada perante um notório, só podendo ser realizada na forma pública, a fim de garantir segurança jurídica ao documento.
Assim, tendo em vista os múltiplos posicionamentos da doutrina, verifica-se a importância da aprovação de uma lei que regulamente a matéria. Todavia, enquanto isso não ocorre, a elaboração do testamento vital deve ser realizada com cautela, tendo em vista a possibilidade do reconhecimento da nulidade do ato, ante o descumprimento de requisito formal. (DADALTO, 2014)
Apesar de não haver nenhuma lei impondo o registro do testamento vital, é possível afirmar que a lavratura de uma escritura pública, perante os tabeliães de notas, serviria para garantir a efetividade deste, uma vez que os tabeliães possuem fé pública. (DADALTO, 2014)
O CFM, como órgão de classe, não tem competência para determinar que as diretivas antecipadas de vontade sejam, obrigatoriamente, registradas em cartório. Contudo, essa formalidade é importante para garantir ao declarante que sua vontade será seguida. Em outras palavras, a lavratura de escritura pública das diretivas antecipadas garante a segurança jurídica, mas ainda é necessário regulamentar as diretivas antecipadas por lei, pois o CFM não possui competência legal para regulamentar pontos importantes e necessários. (DADALTO, 2014)
O registro de testamentos vitais pode, inclusive, ser efetivado pela internet, e de acordo com o anúncio do Rentev (Registro Nacional de Testamento Vital), isso se dá de forma rápida, fácil e sem burocracia. Contudo, para maior segurança, o próprio sítio eletrônico recomenda que o testamento vital seja registrado também num Cartório de Notas, a fim de dar publicidade ao ato e resguardar o documento de futuras alegações de nulidade. Assim, percebe-se determinado incentivo à população, para que o registro seja efetivado e a vontade dos indivíduos seja respeitada. (DADALTO, 2014)