2. OS PRINCÍPIOS JURÍDICOS COMO ESPÉCIE DE NORMA E A BUSCA
2.6 Testando o conceito de princípios e regras de Robert Alexy
Nem sempre é fácil distinguir uma regra de um princípio. Segundo Ronald Dworkin “Em muitos casos a distinção é difícil de estabelecer [...] Às vezes, regras e princípios podem desempenhar papéis bastante semelhantes e a diferença entre eles reduz-se quase a uma questão de forma”. 81
É comum a utilização arbitrária do termo princípio: princípio da igualdade, princípio da legalidade, princípio da não discriminação, princípio da dignidade humana, etc... Isso porque não há na Constituição Federal essa construção textual. Contudo, dependendo do conceito de princípio adotado, muitos dos “princípios” podem não ser considerados princípios.
Por exemplo, o chamado “princípio da irrecorribilidade imediata das decisões interlocutórias”, extraído do art. 893 § 1º da CLT, ao se aplicar o conceito de princípio de Robert Alexy, seria considerado uma regra. Afinal, segundo a norma extraída do referido dispositivo, em entendimento jurisprudencial já consolidado na Súmula 214 do TST, com as exceções ali expressamente configuradas, sempre que se tratar de uma decisão interlocutória, não caberá recurso de imediato. Trata-se de comando absoluto, que não comporta relativização diante da circunstancias fáticas ou jurídicas do caso concreto.
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Da mesma forma, o “princípio da proteção do direito do trabalho”. Referida norma interpretativa é deduzida do caráter protetivo das normas da CLT como, por exemplo, dos arts. 9º, 10, 448, 468 e 620 da CLT. No entanto, se aplicados os conceitos de Robert Alexy, tal princípio também seria considerado uma regra. Afinal, sempre que ocorrer as hipóteses nele previstas (dúvida, conflito aparente de normas, condição mais favorável), segundo a doutrina, deverá prevalecer sempre o que for mais benéfico ao empregado. A doutrina ou a jurisprudência trabalhista não deixam em aberto, para o caso concreto, a relativização de tal comando.
O “princípio da anterioridade tributária”, encontrado no art. 150, III, “b” e “c”, segundo o qual é vedada a cobrança de um tributo no mesmo exercício fiscal da lei que o instituiu, também é uma regra e não um princípio. Afinal, sempre será proibida a cobrança de tributo nessas circunstâncias, não se vislumbrando hipótese em que tal norma possa ser contrariada.
O mesmo se dá com o “princípio da legalidade”, prescrito no art. 5º, II da Constituição. Embora se possa discutir o conceito de “lei” referido no dispositivo constitucional, não se vislumbra na doutrina ou na jurisprudência alguma hipótese em que alguém seja obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa sem que isso esteja determinado em um ato normativo. Trata-se de um comando que deve ser cumprido em qualquer caso. Trata-se, portanto, de uma regra e não de um princípio.
Deixando-se de lado a expressão “princípio” e tomando-se diretamente os enunciados normativos na forma disposta na Constituição, a utilidade do conceito alexyano fica mais evidente.
Por exemplo, o inciso LV do art. 5º da CF que dispõe que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”, realmente pode ser denominado de “princípio da ampla defesa e do contraditório”?
Medida pelo critério da generalidade, o referido dispositivo indubitavelmente deve ser considerado um princípio, pois tanto o suporte fático quanto a consequência jurídica são indefinidos. Qual o procedimento e o prazo em que esses direitos devem ser exercidos são alguns elementos que podem variar de caso para caso. Admitindo-se essa variação, ou seja, de que a depender do caso, a norma pode variar, conclui-se com Alexy que não se trata de uma regra jurídica, mas de um princípio. Mesmo que se admita que, não obstante essa variação de prazo e procedimento, a ampla defesa e o contraditório terão sempre que ser observados - pois não há razões jurídicas (outra regra ou princípio) que se sobreponha a eles em nenhum caso - o fato das circunstâncias fáticas relativizarem sua aplicação, é suficiente para identificá-los como princípios jurídicos e não como regras. Isso porque eles não podem ser aplicados de forma absoluta, na base do “tudo-ou-nada”.
Um exemplo de outra regra constitucional parece ser adequado. Os prazos prescricionais para ações trabalhistas, de 05 e 02 anos respectivamente, prescritos no inciso XXIX do art. 7º da CF, são um exemplo interessante, que recentemente foi apreciado pelo STF. Segundo referido dispositivo “ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho”. O texto do referido dispositivo não deixa muita margem de dúvidas quanto ao seu suporte fático, qual seja, garantir até o limite dos prazos indicados, o direito do trabalhador pleitear direitos resultantes da relação de trabalho. Uma interpretação honesta, a partir dos limites dados pelo dispositivo, não admitiria a relativização desse prazo, para mais ou para menos, de acordo com as circunstâncias fáticas do caso concreto. Poder-se-ia admitir que outra norma (circunstância jurídica) aumentasse esse prazo para maior. Contudo, a rigidez na intepretação dessa regra constitucional foi de tal ordem, que o STF, no julgamento do RE 70921282, por maioria entendeu que o prazo prescricional trintenário, previsto nos arts. 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990,
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ARE 709212/DF, Tribunal Pleno, rel. Gilmar Mendes, j.13-11-2014, DJe 19-02-2015, por maioria. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=7780004>. Acesso em: 18-12-2015.
eram inconstitucionais. No acórdão, o relator Ministro Gilmar Mendes, destacou que, in verbis:
(...) tendo em vista a existência de disposição constitucional expressa acerca do prazo aplicável à cobrança do FGTS, após a promulgação da Carta de 1988, não mais subsistem as razões anteriormente invocadas para a adoção do prazo de prescrição trintenário.
A despeito de outros Ministros que defendiam que o dispositivo constitucional previa apenas prazos prescricionais mínimos e que os dispositivos infraconstitucionais deveriam prevalecer em nome do Princípio da Proteção do trabalhador, o voto vencedor argumentou no sentido de que existem outros princípios constitucionais que também deveriam ser ponderados, notadamente o da segurança jurídica, in verbis, com grifos nossos:
O princípio da proteção do trabalhador, não obstante a posição central que ocupa no Direito do Trabalho, não é apto a autorizar, por si só, a interpretação – defendida por alguns doutrinadores e tribunais, inclusive pelo Tribunal Superior do Trabalho – segundo a qual o art. 7º, XXIX, da Constituição estabeleceria apenas o prazo prescricional mínimo a ser observado pela legislação ordinária, inexistindo óbice à sua ampliação, com vistas à proteção do trabalhador.
(...)
Ademais, o princípio da proteção do trabalhador não pode ser interpretado e aplicado de forma isolada, sem a devida atenção aos demais princípios que informam a ordem constitucional. De fato, a previsão de prazo tão dilatado para o ajuizamento de reclamação contra o não recolhimento do FGTS, além de se revelar em descompasso com a literalidade do Texto Constitucional, atenta contra a necessidade de certeza e estabilidade nas relações jurídicas, princípio basilar de nossa Constituição e razão de ser do próprio Direito.