PARTE I – CONTRATOS DE CONSTRUÇÃO DE GRANDES OBRAS
I.2 A TIPICIDADE E O PROBLEMA DA QUALIFICAÇÃO
I.2.1 Tipo
A lei utiliza-se de elementos “variáveis e heterogéneos” na fixação dos tipos
legais
90. Nem sempre ela utiliza uma definição
91. Muito comumente, a norma descreve as
86 “A qualificação do contrato de engineering como contrato complexo, ao invés de tornar claro o significado e seu papel no plano aplicativo, acaba por tornar vão um discurso de caráter dogmático reconstrutivo, frustrando, assim, a potencialidade evolutiva de um modelo contratual na sua essência dinâmico e dúctil”. (“La qualifica dell'engineering come contratto complesso, oltre che appiattirne il significato e il ruolo sul piano ricostruttivo, finirebbe per vanificare un discorso di carattere dogmatico ricostruttivo, frustrando altresì le potenzialità evolutive di un modello contrattuale nella sua essenza dinamico e duttile”). CAVALLO BORGIA, Rosella. Il contratto di engineering, cit., p. 128. Tradução nossa.
87 GIL, Fabio Coutinho de Alcântara. A onerosidade excessiva em contratos de engineering, cit., p. 46-57. 88 GIL, Fabio Coutinho de Alcântara. A onerosidade excessiva em contratos de engineering, cit., p. 47. 89
GIL, Fabio Coutinho de Alcântara. A onerosidade excessiva em contratos de engineering, cit., p. 51. 90 DUARTE, Rui Pinto. Tipicidade e atipicidade dos contratos, cit., p. 66. No mesmo sentido, ASCENÇÃO, José de Oliveira. A tipicidade dos direitos reais. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1968, p. 47-49.
prestações como ocorre, ilustrativamente, com a compra e venda
92e com a doação
93, ou
identifica o objeto, do que é exemplo a comissão
94. Noutras vezes, destaca a natureza do
objeto, como ocorre na diferenciação entre o mútuo
95e o comodato
96. Ainda em outras
circunstâncias, a lei fixa o tipo por meio da qualidade de uma das partes, como ocorre no
contrato de seguro
97.
As fronteiras da tipicidade e da atipicidade não são claras. Elas dependem “das
características formais que se atribuam à própria noção de tipo”
98. Tanto é que “saber quais
contratos são atípicos pode parecer simples em abstracto, mas em concreto pode ser difícil”
99.
A variedade e a divergência das posições acima mencionadas sobre o contrato de engineering
servem de esclarecedor exemplo.
Parte da dificuldade reside no conceito de tipo. Dentro da dogmática jurídica, tipo
pode se referir à existência de previsão na norma (o Tatbestand) ou a “uma categoria
intelectual geral (intermédia do conceito geral e do conceito individual) ou uma das
modalidades que as espécies de um género podem assumir”
100. Em contratos, interessam-nos
as duas últimas acepções
101.
Os conceitos gerais abstratos são produtos do raciocínio indutivo. Na elaboração
do conceito geral abstrato, os elementos ou características comuns dos indivíduos são
91 “Na construção dos tipos legais não há necessidade de definir. A definição só é necessária quando é preciso estabelecer limites exatos, claros e firmes para um conceito, quando se pretende criar condições para uma subsunção que não deixe lugar para dúvidas, quando interessa possibilitar um juízo binário de sim ou não”. VASCONCELOS, Pedro Pais. Contratos atípicos. Lisboa: Almedina, 1995, p. 90.92 CC: “Art. 481. Pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preço em dinheiro.”
93 CC: “Art. 538. Considera-se doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra”.
94 CC: “Art. 693. O contrato de comissão tem por objeto a aquisição ou a venda de bens pelo comissário, em seu próprio nome, à conta do comitente”.
95 CC: “Art. 586. O mútuo é o empréstimo de coisas fungíveis. O mutuário é obrigado a restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade”.
96 CC: “Art. 579. O comodato é o empréstimo gratuito de coisas não fungíveis. Perfaz-se com a tradição do objeto”.
97 CC: “Art. 757. Pelo contrato de seguro, o segurador se obriga, mediante o pagamento do prêmio, a garantir interesse legítimo do segurado, relativo a pessoa ou a coisa, contra riscos predeterminados”.
98
“O grau de exatidão das fronteiras entre o típico e o atípico depende das características formais que se atribuam à própria noção tipo. Quanto maior for a rigidez com que se definam os tipos, tanto maior será a facilidade em traçar as linhas das fronteiras.”, DUARTE, Rui Pinto. Tipicidade e atipicidade dos contratos, cit., p. 43.
99 VASCONCELOS, Pedro Pais. Contratos atípicos, cit., p. 207. 100
DUARTE, Rui Pinto. Tipicidade e atipicidade dos contratos, cit., p. 34.
101 O Tatbestand é de interesse fundamental para o direito penal, mas, dada a permissividade do sistema para contratos atípicos, não é tópico de relevância dentro do recorte contratual.
selecionados e agregados. É separado, deixado fora do conceito geral abstrato aquelas
características específicas, particulares, incomuns dos indivíduos
102. O mesmo não ocorre
com os tipos. No seu processo formativo, preserva-se a aglomeração tanto dos elementos e
características comuns aos indivíduos quanto aquelas incomuns
103.
A dificuldade também é verificável, marcadamente, em certas qualidades dos
tipos
104. Em primeiro lugar, na sua abertura. Os tipos não exigem um número fixo de atributos
os quais necessariamente têm de existir para admitir um indivíduo. Não se faz nos tipos, ao
contrário do que ocorre com os conceitos abstratos, juízo de inclusão ou exclusão. Ligada à
abertura dos tipos está a elasticidade, assim explicada por Pedro Pais de Vasconcelos:
Os tipos, abertos que são, são elásticos. Quer isto dizer que não têm fronteiras definidas e firmes, os seus contornos são fluidos. Não é possível determinar com segurança onde começa e onde acaba o tipo, definir os seus limites. No seu interior, as características do tipo são intermutáveis, são substituíveis uma por outras. 105
Outra característica do tipo, que, por vezes, torna opaco o processo de
qualificação, refere-se à graduabilidade. A verificação, no caso em concreto, das
características do tipo não se faz de modo binário, sim ou não, mas em tons, de mais próximo
ou menos próximo, de mais típico ou menos típico
106.
Ainda, – e esse parece ser um atributo especialmente importante dos tipos para a
reflexão em curso –, importa lembrar que as características do tipo não são organizadas de
modo aleatório, desordenado, mas “existe um sentido que ordena as características, uma
coerência que explica o modo como elas se relacionam”
107. Exemplificando esse atributo,
Pedro Pais de Vasconcelos diferencia uma venda por preço baixo e uma doação modal com
102 VASCONCELOS, Pedro Pais. Contratos atípicos, cit., p. 25. Existe uma função inversamente proporcional entre a quantidade de características, de notas identificadas no conceito, e sua extensão: quanto menor o número de notas, mais amplo é o conceito, ou, em sentido inverso, “quanto mais atributos integrarem o conceito, menor parcela da realidade será por ele designada, menos extenso será o seu âmbito”, VASCONCELOS, Pedro Pais. Contratos atípicos, cit., p. 25.
103
“Nos tipos, a parcela de realidade designada mantém-se íntegra sem ser amputada do diferente. Os tipos juntam o comum e o incomum em torno de algo que constitui o critério de tipificação e que dá coerência ao conjunto”. VASCONCELOS, Pedro Pais. Contratos atípicos, cit., p. 37.
104
Há outras qualidades dos tipos, além das tratadas a seguir, mas não se afiguram relevantes para estruturar a argumentação que se segue. A respeito do rol de qualidades e de conceitos outros, como tipo aberto e tipo fechado, ver VASCONCELOS, Pedro Pais. Contratos atípicos, cit., p. 37-59.
105 VASCONCELOS, Pedro Pais. Contratos atípicos, cit., p. 43.
106 “Um caso pode ser pouco típico porque lhe falta uma característica de importância secundária ou porque em relação a ele se verifica pouco ou menos uma característica. A graduabilidade dos tipos torna-os particularmente aptos para designar casos mistos ou de transição”. VASCONCELOS, Pedro Pais. Contratos atípicos, cit., p. 43. 107 VASCONCELOS, Pedro Pais. Contratos atípicos, cit., p. 43.