Tipos de empréstimo de ações: privado e registrado

Os empréstimos de ações se dividem em dois tipos: (I) privados e, portanto, regidos pelo que dispõe o Código Civil; e (II) registrados no BTC, nos quais há incidência dos normativos da CVM e da regulamentação da BM&FBOVESPA.

O empréstimo privado não se submete às disposições da CVM a respeito do assunto – muito menos da BM&FBOVESPA –, ainda que as ações objeto do empréstimo sejam de emissão de companhia aberta. Nesse sentido, não é possível sabermos, ao certo, quantas ações são movimentadas por meio da celebração de empréstimos privados exceto se: (I) tais ações forem detidas ou emprestadas por administradores e pessoas ligadas da companhia ou (II) se corresponderem a um percentual relevante de participação na companhia (5% ou mais em determinado tipo ou classe de ação) ou forem detidas ou emprestadas pelo acionista controlador. Nesses casos, embora a regulamentação da CVM acerca de empréstimo de ações não seja aplicável, as normas da autarquia sobre divulgação de participação acionária não são dispensáveis e conseguem proporcionar algum controle à companhia e à CVM em relação às negociações realizadas via empréstimo de ações.

Empréstimo de ações e exercício do direito de recesso. In: (Coords.) YARSHELL, Flávio Luiz; PEREIRA, Guilherme Setoguti. Processo Societário. v.II. São Paulo: Quartier Latin, 2015, p.602).

190 _{Otavio Yazbek se manifestou nesse sentido no âmbito do Processo Administrativo CVM n°SP 2011/0304: “[...] não se} poderia falar em verdadeira e intencional alienação dos títulos. À parte o fato de que nem mesmo se paga um verdadeiro preço por eles, a transferência, aqui, seria apenas ‘instrumental’, a fim de permitir que o tomador das ações as utilizasse para seus próprios fins. Creio que esse argumento não resiste à constatação de que, no contrato de mútuo e ainda mais na modalidade aqui descrita, o que se transfere é, efetivamente, a propriedade do bem. Não remanescem direitos reais restritos com o emprestador, mas apenas um direito de crédito. E, ademais, ainda que existissem aqueles direitos, eles teriam que ser tipificados. É verdade que talvez não se possa mesmo falar em um verdadeiro ‘contrato de alienação’ ou em escopo de alienação do bem, mas a propriedade efetivamente se transfere e essa transferência produz, nesse sentido, plenos efeitos.” 191 _{EIZIRIK, Nelson. Empréstimo de ações e exercício do direito de recesso. In: (Coords.) YARSHELL, Flávio Luiz;} PEREIRA, Guilherme Setoguti. Processo Societário. v.II. São Paulo: Quartier Latin, 2015, p.601.

Da mesma forma que na alienação privada de ações as partes já são conhecidas e possuem interesse em realizar a operação fora do ambiente de bolsa. Acreditamos que o empréstimo de ações privado tem maior probabilidade de ocorrer nesses termos. É muito usual que sejam realizados empréstimos privados com ações de emissão de companhia aberta no contexto de ofertas públicas, pois essa estrutura permite uma maior autonomia às partes do contrato, as quais podem livremente pactuar os termos e as condições do empréstimo. Além desse cenário, vemos também a possibilidade de o empréstimo privado de ações ser utilizado como “instrumento de garantia” no contexto de uma operação; ao invés de serem alienadas fiduciariamente, as ações podem ser emprestadas e temporariamente transferidas aos tomadores enquanto determinada obrigação não for adimplida. Nesse segundo cenário, o tomador não terá qualquer dificuldade em “executar sua garantia” na hipótese de inadimplemento, uma vez que os ativos já estarão no seu nome e sequer constituem uma garantia de direito.

O ambiente bolsístico exerce papel fundamental para a propagação das operações de empréstimo de ações e para a movimentação do mercado de capitais. Em razão de funcionar justamente como uma praça do comércio, tal ambiente possibilita a aproximação das figuras do doador e tomador para realizarem a transação e fomenta a liquidez do ativo. Essa aproximação ocorre por meio do sistema BTC, operacionalizado pela BM&FBOVESPA. Além disso, o risco de crédito do doador também é relativizado por meio da celebração de empréstimo de ações registrado, uma vez que a entidade centralizadora é garantidora do recebimento do crédito em última instância. O empréstimo registrado no BTC é informado e regulamentado pela BM&FBOVESPA, que atua – por meio da Central Depositária de Ativos – como contraparte central dessas operações. Além das disposições estabelecidas pela CVM, outras regras lhe são aplicáveis, como veremos mais adiante nesse estudo.

Conforme salientado pela própria CVM ao comentar o comunicado feito pela Organização Internacional das Comissões de Valores (IOSCO) sobre as iniciativas que impõem restrições a vendas a descoberto (short selling), “o modelo brasileiro de empréstimo de ativos é muito diferente do modelo adotado no mercado internacional, em geral, e nos Estados Unidos, em particular.”192

A principal diferença se dá em razão da centralização de informações e do controle existente sobre os empréstimos de ações realizados no Brasil. Os Estados Unidos, apesar da incomparável evolução e desenvolvimento de seu mercado de capitais, utilizam o método que

antigamente empregávamos na regulamentação da operação: as corretoras são responsáveis por manter o registro das operações que intermediam e exigir as devidas garantias do tomador. Atualmente, muito se discute a respeito da implantação de contrapartes centrais nos Estados Unidos, mas, por enquanto, a manutenção das relações intermediadas entre tomador e doador, sem interferência de um ente que tem por objetivo fiscalizar e regulamentar a operação, é o que ocorre.