CAPÍTULO I – O DIREITO DE SANEAMENTO BÁSICO – REGRAMENTO
1 O MARCO REGULATÓRIO DO SANEAMENTO BÁSICO NO BRASIL: A
1.1 TITULARIDADE DOS SERVIÇOS DE SANEAMENTO BÁSICO
No aspecto da titularidade dos serviços de saneamento, a LDNSB não explicitou a quem pertence, apenas faz menção no Capítulo II.7
Não obstante à indefinição, a Lei fixa o exercício dessa titularidade e as hipóteses de delegação e a formulação da sua respectiva política pública, assim como o modo de prestação (direta ou por delegação) e formas e condições de contratação (vedando os instrumentos de natureza precária).
Considerando que o saneamento básico compõe-se de serviços de interesse local, em análise perfunctória dos termos do artigo 30, V8, da Constituição Federal, a
titularidade desses serviços seria da Municipalidade.
6 Art. 49: [...] I - contribuir para o desenvolvimento nacional, a redução das desigualdades regionais, a
geração de emprego e de renda e a inclusão social; II - priorizar planos, programas e projetos que visem à implantação e ampliação dos serviços e ações de saneamento básico nas áreas ocupadas por populações de baixa renda; III - proporcionar condições adequadas de salubridade ambiental aos povos indígenas e outras populações tradicionais, com soluções compatíveis com suas características socioculturais; IV - proporcionar condições adequadas de salubridade ambiental às populações rurais e de pequenos núcleos urbanos isolados; V - assegurar que a aplicação dos recursos financeiros administrados pelo poder público dê-se segundo critérios de promoção da salubridade ambiental, de maximização da relação benefício-custo e de maior retorno social; VI - incentivar a adoção de mecanismos de planejamento, regulação e fiscalização da prestação dos serviços de saneamento básico; VII - promover alternativas de gestão que viabilizem a autossustentação econômica e financeira dos serviços de saneamento básico, com ênfase na cooperação federativa; VIII - promover o desenvolvimento institucional do saneamento básico, estabelecendo meios para a unidade e articulação das ações dos diferentes agentes, bem como do desenvolvimento de sua organização, capacidade técnica, gerencial, financeira e de recursos humanos, contempladas as especificidades locais; IX - fomentar o desenvolvimento científico e tecnológico, a adoção de tecnologias apropriadas e a difusão dos conhecimentos gerados de interesse para o saneamento básico; X - minimizar os impactos ambientais relacionados à implantação e desenvolvimento das ações, obras e serviços de saneamento básico e assegurar que sejam executadas de acordo com as normas relativas à proteção do meio ambiente, ao uso e ocupação do solo e à saúde. XI - incentivar a adoção de equipamentos sanitários que contribuam para a redução do consumo de água; XII - promover educação ambiental voltada para a economia de água pelos usuários.
7 Art. 8º: Os titulares dos serviços públicos de saneamento básico poderão delegar a organização, a
regulação, a fiscalização e a prestação desses serviços, nos termos do art. 241 da Constituição Federal e da Lei n. 11.107, de 6 de abril de 2005.
8 Art. 30. Compete aos Municípios:
[...]
V - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial;
É relevante mencionar que a questão não é tão simples como parece, porque para se chegar a essa conclusão impende o enfrentamento de algumas considerações periféricas as quais, se não bem-esmerilhadas, levam o exegeta a interpretações opostas, como vinha ocorrendo quando os serviços envolviam regiões metropolitanas.
Para Martins (2011, p. 118), com supedâneo em Hely Lopes Meirelles, não há interesse local exclusivo, senão predominantemente local, lembrando que o dispositivo constitucional exemplifica o transporte coletivo como tal e os serviços de saneamento básico devem ater-se às particularidades locais. São da seara de interesse predominante do município e, por isso, são de interesse local.
Desse modo, se o município é titular dos serviços de saneamento, por força constitucional não é titular dos recursos hídricos, porquanto o domínio das águas é da União9 e dos estados10 e da União são os potenciais de energia hidráulica (art.
176. CF/88), não havendo qualquer menção à titularidade das águas aos municípios. Assim, como poderia o município ser titular dos serviços, se não é titular dos recursos hídricos? Na visão de Martins (2011, p. 120), a circunstância de o constituinte ter atribuído a titularidade de um bem necessário à prestação de um serviço, como é o caso da água em relação ao saneamento básico, não implica que essa titularidade tenha que coincidir no mesmo ente.
Nessas hipóteses, quando a competência é de um ente para prestar um serviço e depende de um bem de outro, resolve-se pela outorga11, sendo prevista na
9 Art. 20. São bens da União:
[...]
III - os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais; [...] VI - o mar territorial;
10 Art. 26. Incluem-se entre os bens dos Estados:
I - as águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito, ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da União.
11 Art. 12. Estão sujeitos à outorga pelo Poder Público os direitos dos seguintes usos de recursos
hídricos: I - derivação ou captação de parcela da água existente em um corpo de água para consumo final, inclusive abastecimento público, ou insumo de processo produtivo; II - extração de água de aquífero subterrâneo para consumo final ou insumo de processo produtivo; III - lançamento em corpo de água de esgotos e demais resíduos líquidos ou gasosos, tratados ou não, com o fim de sua diluição, transporte ou disposição final; IV - aproveitamento dos potenciais hidrelétricos; V - outros usos que alterem o regime, a quantidade ou a qualidade da água existente em um corpo de água. § 1º Independem de outorga pelo Poder Público, conforme definido em regulamento: I - o uso de recursos hídricos para a satisfação das necessidades de pequenos núcleos populacionais, distribuídos no meio rural; II - as derivações, captações e lançamentos considerados insignificantes; III - as acumulações de volumes de água consideradas insignificantes. § 2º A outorga e a utilização de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica estará subordinada ao Plano Nacional
Lei de Recursos Hídricos a necessidade desse instituto, de natureza vinculada, pois se atendidas as exigências não pode haver recusa.
Martins (2011, p. 122), questiona se retirar-se-ia dos municípios a titularidade dos serviços de saneamento básico o fato de ser da competência da União instituir sistema nacional de gerenciamento de recursos hídricos, definir critérios de outorga de direitos de seu uso e instituir diretrizes para o saneamento básico (art. 21, XIX e XX) e, ainda, privativamente legislar sobre águas (art. 22, IV)? A resposta é negativa porque na primeira hipótese se o ente necessita do bem jurídico (água) para prestar serviço, deve obter do titular dos recursos hídricos a outorga necessária e, na segunda, porque a competência para editar normas não significa transferência de titularidade dos serviços.
Quanto à celeuma mencionada em relação à titularidade dos serviços de saneamento básico nas regiões metropolitanas12, há uma corrente doutrinária no
sentido de que se atribui aos estados, nessa hipótese, a titularidade dos serviços públicos de interesse comum, deixando o serviço de ser de interesse local para ser regional e, por conseguinte, o saneamento básico torna-se de titularidade do estado. Vejamos:
[...] Na hipótese em que a lei complementar estadual venha a colocar o Município na órbita da Região Metropolitana, cessa a autonomia do serviço local que vai se integrar na competência do Estado, titular da prestação do serviço de interesse comum (TÁCITO, Caio. Saneamento básico: região metropolitana: competência estadual. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 213, p. 323-396, jul./set.1998, p. 328). No mesmo sentido, manifestou-se Luis Roberto Barroso: ´Pode-se concluir, assim, que a competência estadual para os serviços de interesse comum, particularmente no âmbito das regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, decorre de uma imposição do interesse público, no que diz respeito à eficiência e qualidade do serviço prestado e, muitas vezes, até mesmo à sua própria possibilidade’ (Saneamento básico: competências constitucionais da União, Estados e Municípios, p. 14). (MARTINS, 2011, p. 123) (grifo nosso)
Esta interpretação que dá ao estado a titularidade trata-se de um equívoco, porque se a Constituição expressamente dá competência para criar a região metropolitana, dá de forma implícita competência para os assuntos de interesse
de Recursos Hídricos, aprovado na forma do disposto no inciso VIII do art. 35 desta Lei, obedecida a disciplina da legislação setorial específica.
12 Art. 25. [...]
§ 3º Os Estados poderão, mediante lei complementar, instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, constituídas por agrupamentos de municípios limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum.
metropolitano, mas não tem o condão de dar ao estado a titularidade para a prestação dos serviços. Se a prestação extravasa os limites do município, a titularidade passa ao estado, como ocorre com o serviço público de transporte coletivo intermunicipal, nas regiões metropolitanas, que não pode ser titularizado por nenhum dos municípios, porque o ente não pode prestar serviço fora de seu território (MARTINS, 2011, p. 123).
Já nas hipóteses dos quatro eixos do saneamento básico, a prestação do serviço não extravasa os limites territoriais de cada município, ainda que o município necessite de outorga do uso de recursos hídricos ou tenha que atentar às normas da legislação estadual de interesse regional.
Destarte, o saneamento básico é serviço local mesmo em região metropolitana, embora nessa hipótese o estado tenha competência para legislar sobre o interesse regional e prestar serviços que exceda os limites municipais. Nesse sentido:
São ainda oportunas para finalizar, algumas considerações sobre a integração de Municípios em regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões. [...] Os Estados, nesse caso, colaboram com sua experiência e seu aparato técnico para a melhor ordenação da execução das tarefas, mas cada Município continua integralmente autônomo e plenamente responsável pelos encargos de sua competência. Não se altera, de forma alguma e em qualquer medida, o ‘tripé federativo’ (DALLARI, Dalmo de Abreu. Parecer sobre o projeto de Lei 5.296 de 2005 sobre a regulação dos serviços públicos de saneamento básico. Revista
Jurídica da Casa Civil da Presidência da República, Brasília, v. 7, n. 72, p.
1-20, maio 2005. p. 14. Disponível em: <www.planalto.gov.br>. Nesse sentido afirma Pedro Estevam Alves Pinto Serrano em sua brilhante tese de doutoramento: ‘o serviço de distribuição de água é exemplo de álea inerente à autonomia municipal, intangível pela lei complementar estadual instituidora de Região Metropolitana ou por qualquer outra norma provinda do Estado-membro ou norma infraconstitucional federal’ (SERRANO, Pedro Estevam Alves Pinto. Região metropolitana e seu regime constitucional. São Paulo: Verbatim, 2009, p. 223). E pouco
adiante: ‘Tanto a coleta como o tratamento de esgoto se realizam no interior do Município e não dependem da participação necessária de outros entes da Federação para serem realizados’. (Idem, p. 224) [...] (MARTINS, 2011, p. 125-126) (grifo nosso)
Também segue esse raciocínio Vinicius Marques de Carvalho discorrendo sobre a controvérsia da titularidade, ao asseverar que:
Parece-nos que, após a Constituição de 1988, não há mais razão para supor que o estabelecimento das regiões metropolitanas por meio de lei complementar estadual afaste os municípios envolvidos da gestão das funções comuns. (CARVALHO V., 2010, p. 378).
São exatamente as necessidades metropolitanas, que permitem o surgimento de funções governamentais metropolitanas, que acabam por exigir a participação dos municípios na gestão dos serviços comuns. Não há lógica na exclusão dos municípios, pois o fato de um serviço ter implicações regionais não desconstitui o seu impacto local. Além de não ter lógica, tal solução não é constitucional. A avocação estadual de matéria municipal viola a autonomia do município, o que não é permitido na atual configuração da federação brasileira. O que a Constituição quis, ao permitir a instituição de regiões metropolitanas, foi a ‘integração das funções de planejamento, organização e execução’ das funções de interesse comuns. Daí não se pode concluir pela supressão de titularidades. [...] (CARVALHO, V., 2010, p. 383-384) (grifo nosso)
A indefinição na Lei da titularidade nos sistemas integrados e regiões metropolitanas e o antagonismo das posições doutrinárias a respeito levaram o assunto às barras do Supremo Tribunal Federal, por meio de diversas ações diretas de inconstitucionalidade, como por exemplo a ADIn 1842-RJ, na qual foi questionada a lei complementar que modificou a organização da Região Metropolitana do Rio de Janeiro, por ter transferido ao Estado do Rio de Janeiro as competências municipais sobre saneamento básico, além da ADIn 2077-BA, na qual se guerreia Emenda à Constituição do Estado da Bahia, que atribuiu ao Estado a titularidade, quando a prestação do serviço utilizar recursos ou infraestrutura fora de seu território.
O STF deu provimento meritório na Ação Direta de Inconstitucionalidade, n. 1842/RJ13, em 06.03.2013, criando uma complexa necessidade de cooperação entre
13 Ementa: Ação direta de inconstitucionalidade. Instituição de região metropolitana e competência
para saneamento básico. Ação direta de inconstitucionalidade contra Lei Complementar n. 87/1997, Lei n. 2.869/1997 e Decreto n. 24.631/1998, todos do Estado do Rio de Janeiro, que instituem a Região Metropolitana do Rio de Janeiro e a Microrregião dos Lagos e transferem a titularidade do poder concedente para prestação de serviços públicos de interesse metropolitano ao Estado do Rio de Janeiro. 2. Preliminares de inépcia da inicial e prejuízo. Rejeitada a preliminar de inépcia da inicial e acolhido parcialmente o prejuízo em relação aos arts. 1º, caput e § 1º; 2º, caput; 4º, caput e incisos I a VII; 11, caput e incisos I a VI; e 12 da LC 87/1997/RJ, porquanto alterados substancialmente. 3. Autonomia municipal e integração metropolitana. A Constituição Federal conferiu ênfase à autonomia municipal ao mencionar os municípios como integrantes do sistema federativo (art. 1º da CF/1988) e ao fixá-la junto com os estados e o Distrito Federal (art. 18 da CF/1988). A essência da autonomia municipal contém primordialmente (i) autoadministração, que implica capacidade decisória quanto aos interesses locais, sem delegação ou aprovação hierárquica; e (ii) autogoverno, que determina a eleição do chefe do Poder Executivo e dos representantes no Legislativo. O interesse comum e a compulsoriedade da integração metropolitana não são incompatíveis com a autonomia municipal. O mencionado interesse comum não é comum apenas aos municípios envolvidos, mas ao Estado e aos municípios do agrupamento urbano. O caráter compulsório da participação deles em regiões metropolitanas, microrregiões e aglomerações urbanas já foi acolhido pelo Pleno do STF (ADI 1841/RJ, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 20.9.2002; ADI 796/ES, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ 17.12.1999). O interesse comum inclui funções públicas e serviços que atendam a mais de um município, assim como os que, restritos ao território de um deles, sejam de algum modo dependentes, concorrentes, confluentes ou integrados de funções públicas, bem como serviços supramunicipais. 4. Aglomerações urbanas e saneamento básico. O art. 23, IX, da Constituição Federal conferiu competência comum à União, aos estados e aos municípios para promover a melhoria das condições de saneamento básico. Nada obstante a competência municipal do poder concedente do serviço
Estados e Municípios, com o prazo fixo de 24 meses para ser organizada, cuja complexidade deste Federalismo por cooperação não retira a grandeza da decisão do STF, no entender de Alochio (2013, p. 1), para o qual as Ações de Inconstitucionalidade 1842, 1843, 1826 e 1906 estão julgadas por versarem direta ou indiretamente sobre a titularidade do saneamento básico:
Decide o STF, em linhas gerais:
público de saneamento básico, o alto custo e o monopólio natural do serviço, além da existência de várias etapas – como captação, tratamento, adução, reserva, distribuição de água e o recolhimento, condução e disposição final de esgoto – que comumente ultrapassam os limites territoriais de um município, indicam a existência de interesse comum do serviço de saneamento básico. A função pública do saneamento básico frequentemente extrapola o interesse local e passa a ter natureza de interesse comum no caso de instituição de regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, nos termos do art. 25, § 3º, da Constituição Federal. Para o adequado atendimento do interesse comum, a integração municipal do serviço de saneamento básico pode ocorrer tanto voluntariamente, por meio de gestão associada, empregando convênios de cooperação ou consórcios públicos, consoante o arts. 3º, II, e 24 da Lei Federal 11.445/2007 e o art. 241 da Constituição Federal, como compulsoriamente, nos termos em que prevista na lei complementar estadual que institui as aglomerações urbanas. A instituição de regiões metropolitanas, aglomerações urbanas ou microrregiões podem vincular a participação de municípios limítrofes, com o objetivo de executar e planejar a função pública do saneamento básico, seja para atender adequadamente às exigências de higiene e saúde pública, seja para dar viabilidade econômica e técnica aos municípios menos favorecidos. Repita-se que este caráter compulsório da integração metropolitana não esvazia a autonomia municipal. 5. Inconstitucionalidade da transferência ao estado-membro do poder concedente de funções e serviços públicos de interesse comum. O estabelecimento de região metropolitana não significa simples transferência de competências para o estado. O interesse comum é muito mais que a soma de cada interesse local envolvido, pois a má condução da função de saneamento básico por apenas um município pode colocar em risco todo o esforço do conjunto, além das consequências para a saúde pública de toda a região. O parâmetro para aferição da constitucionalidade reside no respeito à divisão de responsabilidades entre municípios e estado. É necessário evitar que o poder decisório e o poder concedente se concentrem nas mãos de um único ente para preservação do autogoverno e da autoadministração dos municípios. Reconhecimento do poder concedente e da titularidade do serviço ao colegiado formado pelos municípios e pelo estado federado. A participação dos entes nesse colegiado não necessita de ser paritária, desde que apta a prevenir a concentração do poder decisório no âmbito de um único ente. A participação de cada Município e do Estado deve ser estipulada em cada região metropolitana de acordo com suas particularidades, sem que se permita que um ente tenha predomínio absoluto. Ação julgada parcialmente procedente para declarar a inconstitucionalidade da expressão “a ser submetido à Assembleia Legislativa” constante do art. 5º, I; e do § 2º do art. 4º; do parágrafo único do art. 5º; dos incisos I, II, IV e V do art. 6º; do art. 7º; do art. 10; e do § 2º do art. 11 da Lei Complementar n. 87/1997 do Estado do Rio de Janeiro, bem como dos arts. 11 a 21 da Lei n. 2.869/1997 do Estado do Rio de Janeiro. 6. Modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade. Em razão da necessidade de continuidade da prestação da função de saneamento básico, há excepcional interesse social para vigência excepcional das leis impugnadas, nos termos do art. 27 da Lei n. 9868/1998, pelo prazo de 24 meses, a contar da data de conclusão do julgamento, lapso temporal razoável dentro do qual o legislador estadual deverá reapreciar o tema, constituindo modelo de prestação de saneamento básico nas áreas de integração metropolitana, dirigido por órgão colegiado com participação dos municípios pertinentes e do próprio Estado do Rio de Janeiro, sem que haja concentração do poder decisório nas mãos de qualquer ente. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade 1842 / RJ. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Relator(a): Min. Luiz Fux. Relator(a) p/ Acórdão: Min. Gilmar Mendes. Reqte.(s): Partido Democrático Trabalhista – PDT. Intdo.(a/s): Governador do Estado do Rio De Janeiro. Intdo.(a/s): Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro. Julgamento: 06/03/2013. DJe-181 Public. 16.09.2013.
a) Os serviços de saneamento são, em regra, Municipais nos casos dos municípios isolados, melhor dizendo, aqueles não envolvidos em regiões metropolitanas ou aglomerações de municípios constitucionalmente previstas;
b) Nos ambientes de regiões metropolitanas tais serviços não se transformam em serviços Estaduais. Adiciona-se, isto sim, o dever de gestão compartilhada, sem implicar em qualquer perda aos Municípios. Consta o esclarecimento do Voto do Ministro GILMAR MENDES:
“A divergência, em resumo, sustenta que o estabelecimento de região metropolitana não significa simples transferência de competências para o Estado.”
c) Importante: o STF imuniza de vez a dúvida sobre a “voluntariedade da adesão” dos municípios às regiões metropolitanas. Não há escolha. Também citamos o voto do Ministro GILMAR MENDES:
“Ressalte-se que o caráter compulsório da participação dos municípios em regiões metropolitanas, microrregiões e aglomerações urbanas já foi acolhido pelo Pleno deste STF, ao julgar inconstitucional tanto a necessidade de aprovação prévia pelas Câmaras Municipais (ADI 1841/RJ, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 20.9.2002) quanto a exigência de plebiscito nas comunidades interessadas (ADI 796/ES, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ 17.12.1999).”
d) O voto do Ministro Lewandowski refere abertamente, e acertadamente, no tocante à necessidade de gestão democrática, mediante participação direta e ampla da sociedade civil; (ALOCHIO, 2013, p. 1)
Dessa forma, de acordo com o STF, a tese de que nas regiões metropolitanas a titularidade dos serviços públicos de interesse comum deixa de ser de interesse local para ser regional e, por conseguinte, o saneamento básico passa à titularidade