6. Análise dos Elementos da Norma Geral Anti-Abuso
6.1. A Transação
Ao contrário do texto inicialmente proposto para a cláusula geral anti- abuso180, a UE optou por não densificar os termos “transação” e “conjunto de transações” no artigo 1.º, número 2 da Diretiva mães-afiliadas. De acordo com a formulação inicial, poderia concluir-se que uma transação inclui “um esquema”, “uma operação”, “um acordo” “um compromisso”, ou “uma promessa”181. Mesmo que a densificação do termo não tenha sido transposta para a nova versão da cláusula anti-abuso, é legítimo concluir que este merece uma interpretação idêntica ou similar.
O segundo parágrafo do artigo 1, número 2 prevê que a norma geral anti-abuso possa lutar contra um esquema que seja composto por mais de um ato ou parte. A Diretiva 2015/121 explica o motivo desta opção. À medida que os Estados utilizam a norma para combater transações que são, na sua integralidade, não
180 Através da COM(2013) 814, descrita no Ponto 1 deste Capítulo. 181 Em conformidade com o artigo 1, n.º 2, alínea a) da COM(2013) 814.
genuínas, pode haver situações de falta de genuinidade apenas no que respeita a um único ato ou parte da transação. A UE considera que os Estados devem poder aplicar a norma geral anti-abuso para eliminarem essa parte específica do ato ou do negócio, sem prejudicar os demais atos ou partes genuínas da transação. Desta forma, a eficácia da norma anti-abuso será maximizada, garantindo a sua proporcionalidade.
6.1.1. Transação Totalmente Artificial vs. Transação Parcialmente Não Genuína
Para que uma transação esteja coberta pelo âmbito de aplicação da cláusula geral anti-abuso da Diretiva mães-afiliadas, o direito da UE exige que seja qualificada como não genuína. Presume-se como sendo não genuíno um esquema que não tenha sido adotado por razões económicas válidas que reflitam realidade económica. Note-se que o termo genuinidade é novo no que diz respeito ao abuso do direito da UE no âmbito fiscal. Adicionalmente, o conceito “genuíno” enquanto tal nunca foi utilizado pelo TJUE nem pelo legislador europeu no contexto das medidas de luta contra o abuso, onde predomina a “artificialidade” das transações. Se o teste supra não fosse limitado ao combate das transações onde os benefícios fiscais constituem o predominante objetivo, a presença na cláusula geral da qualificação “razões económicas válidas” poderia ser lida como envolvendo uma possibilidade das autoridades fiscais nacionais revisitarem a validade do raciocínio comercial, ou seja, de uma decisão de gestão (enquanto ato anormal de gestão). Naturalmente, seria um risco assumir que todos os Estados-membros concordariam com este significado. Esta formulação parece ser o contrário da versão utilizada pelo TJUE em várias decisões em que considerou que as restrições fiscais às liberdades fundamentais são legítimas apenas na medida em que visam os “expedientes totalmente artificiais que não reflitam realidade económica”. Sabendo que esta interpretação do TJUE está baseada diretamente nas liberdades fundamentais contantes dos Tratados, ficará por descobrir se o texto da cláusula geral anti-abuso será considerado compatível com essa interpretação.
Por fim, nada obsta, ao ver da Autora, que a interpretação do termo “razões económicas válidas” da Diretiva mães-afiliadas tenha por base o sentido atribuído ao mesmo termo utilizado na cláusula geral anti-abusivo da Diretiva fusões, cisões. Neste sentido, a ausência de razões comerciais válidas que reflitam realidade económica é entendida como um forte indício de abuso ou como presunção de abuso, ponderada, naturalmente, com o fim predominante da transação, que permanecerá o teste decisivo.
O texto da nova cláusula geral anti-abuso do direito da União prevê que uma montagem pode ser constituída por mais de uma etapa ou parte e que essa montagem [ou série de montagens] não é genuína na medida em que não seja posta em prática por razões comerciais válidas. Por outras palavras, o direito da UE admite que um único esquema possa ser qualificado, em parte, como genuíno e, em parte, como não genuíno.
Veja-se de seguida se a jurisprudência do TJUE se conforma com esta possibilidade.
Das decisões do TJUE acima mencionadas resulta que a jurisprudência deve ser analisada no seu contexto específico e que não devem ser extraídas conclusões genéricas. Como se analisou supra, o Tribunal de Justiça concluiu no acórdão Cadbury Schweppes que o regime CFC deve lutar contra “os esquemas totalmente artificias”. Consequentemente, ao reportar-se a “esquemas”, o TJUE pretendeu referir-se a “entidades”, “estabelecimentos”, “empresas”. Desta forma, a lógica do Tribunal de Justiça neste aspeto é coerente visto que uma entidade “letterbox” não pode, por natureza, ser parcialmente artificial e parcialmente genuína. Contrariamente, um fenómeno ou um ato como a distribuição de lucros pode ser composto por várias partes ou fases, e por isso caracterizável como parcialmente genuíno182. Neste último caso, a imposição de luta [apenas] contra os esquemas totalmente artificiais faria com que a jurisprudência do TJUE perdesse a sua coerência. Alias, no
182 Michael Lang – The general anti-abuse rule of article 80 of the draft proposal for a Council Directive
on a Common Consolidated Corporate Tax Base, European Taxation, Volume 51, Issue 6, IBFD, 2011, p. 224.
acórdão Test Claimants in the Thin Cap Group Litigationsupramencionado o Tribunal de Justiça clarificou a possibilidade de eliminar ou minimizar apenas os aspetos ou as partes artificiais de uma transação, salvaguardando os aspetos genuínos.
Similarmente, nada obsta a que uma distribuição de lucros coberta pelo âmbito de aplicação da Diretiva mães-afiliadas seja parcialmente genuína e parcialmente abusiva. Desta forma, a letra da nova norma anti-abuso do direito da UE releva-se, neste aspeto, compatível com a jurisprudência do TJUE. Consequentemente, a aplicação da nova cláusula anti-abuso do direito da UE, não dependerá da total artificialidade da construção. À primeira vista, parece que a nova norma geral anti-abuso não se preocupa tanto com a estrutura do estabelecimento ou com a natureza do mesmo, mas sim com a atividade da empresa, nomeadamente com a forma de distribuição de lucros pela empresa mãe às empresas subsidiárias.
De facto, o preâmbulo da Diretiva esclarece que os Estados-membros devem utilizar a norma anti-abuso de caráter geral para eliminar esquemas que sejam inteiramente não genuínos ou que sejam apenas parcialmente abusivos. Todavia, a Diretiva esclarece que a expressão “na medida em que”(supra analisada) pode ser eficaz nos casos em que, apesar da empresa enquanto tal, ser genuína, as participações que dão origem à distribuição não sejam genuinamente atribuídas ao contribuinte. Por outras palavras, a letra da norma geral anti-abuso não delimita negativamente o seu âmbito de aplicação no sentido supra indicado. Pelo contrário, sugere a abrangência tanto de comportamentos abusivos na criação da empresa como na distribuição dos lucros.
Para além desta conclusão, a menção no artigo 1.º, número 3 da Diretiva 2015/121 a transações que “não são genuínas na medida em que não sejam adotadas por razões económicas válidas que reflitam substância económica”, respeita o princípio da proporcionalidade, por permitir a negação dos benefícios da Diretiva mães-afiliadas relativamente [apenas] a algumas parcelas de um esquema que não sejam genuínas.
Conclui-se por isso que, ao permitir que a cláusula geral anti-abuso lute [também] contra [apenas] alguns passos ou atos do negócio jurídico que não sejam genuínos, a Diretiva mães-afiliadas não contradiz a jurisprudência do TJUE.
De notar que uma empresa sem substância económica que não tenha nenhuma atividade comercial é considerada um esquema não genuíno. Todavia, a falta de atividade e de substância económica pode, de facto, ser um indicador de abuso, mas deve-se observar que algumas atividades [diárias] não exigem, por natureza, um elevado grau de substância económica, como a detenção de participações, por exemplo. Será este o caso das empresas holding. Por este motivo, talvez não seja tão líquido que o não preenchimento do critério “genuinidade” implique automaticamente a negação dos benefícios da Diretiva mães-afiliadas às empresas holding, enquanto estabelecimentos que não possuem atividades diárias com um nível significativo de equipamento, pessoas e estabelecimento físico, mas que desenvolvem todas as atividades relacionadas com a detenção das participações183. Se assim se entender, os benefícios da Diretiva mães-afiliadas serão reconhecidos às empresas holding que desenvolvam, para além da detenção de participações, atividades operacionais.
Será que a exigência de a transação “refletir realidade económica” deriva do termo “esquemas totalmente artificiais”, utilizado pelo Tribunal de Justiça para apreciar se uma norma interna que restringe o exercício de uma liberdade fundamental pode ser justificada pela necessidade de lutar contra o abuso e a fraude184? No Ponto 4 do Capítulo Oitavo será feita uma breve menção a este respeito, sendo que, por agora, note-se que se assim for, o verdadeiro contributo do termo “refletir realidade económica” ficaria por descobrir.
183 Veja-se neste sentido Michael Lang, Sabine Heidenbauer – Wholly artificial arrangements, in Luc
Hinnekens, Philippe Hinnekens (coord.), A vision of taxes within and outside european borders, Festschrift in honor of Prof. Dr. Frans Vanistendael, Kluwer Law International, 2008, pp. 602-608.
184 O Tribunal de Justiça mencionou no acórdão Itelcar (Processo C-282/12, parágrafo n.º 34) que “uma
norma interna que restrinja a liberdade de circulação de capitais pode ser justificada se visar os expedientes totalmente artificiais que não refletem realidade económica”.
Passando à segunda questão que preocupa as instituições europeias, nomeadamente a de saber se a referência ao “principal ou um dos principais objetivos” (em vez do “objetivo essencial/principal”) presente na cláusula geral anti-abuso da Diretiva mães-afiliadas, é conforme a jurisprudência do TJUE.