Transconstitucionalismo entre direito estatal e direito local

É inegável que, embora exista no interior de um Estado, uma maior parcela do povo que aceita e se sujeita às regras traçadas pela Constituição e legislação infraconstitucional, entendendo como uma necessidade que permite a convivência estável da coletividade, proliferam grupos antropológico -culturais que não se sujeitam ao direito oficial, sendo estes possuidores de um conjunto de

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regras próprios. Seus membros estão sujeitos a esse código particular, e não ao direito oficial.

Para situar essa realidade na América, não custa lembrar que as comunidades indígenas têm características antropológico-culturais totalmente diversas do europeu que veio colonizar e explorar este continente. É sabido que as comunidades indígenas habitavam a Europa séculos antes da chegada de ingleses, portugueses e espanhois, sendo que esse convívio, salvo em determinadas localidades e em determinados momentos, foi repleto de tensões e uso da força.

Muitas das comunidades indígenas foram dizimadas durante a colonização das Américas. Após a independência das antigas colônias, as comunidades sobreviventes procuraram preservar suas terras, hábitos, e culturas. Nesse contexto, a exigência de seguimento de um código de condutas próprio pelos membros de tribos indígenas, longe de representar uma tentativa de destruir o Estado e o direito oficial, caracteriza-se como uma forma de preservação da identidade cultural desses povos. A única coisa que eles querem é o respeito a esta identidade, que é diversa da europeia.

Esse código de condutas próprio das tribos indígenas dá origem a uma ordem local extraestatal. Registre-se que o exemplo das tribos indígenas é característico e visível na América, podendo ser utilizado o mesmo raciocínio e construção teórica para outras comunidades que vivem no interior de determinado Estado e não se sujeitam ao direito oficial, como uma forma de preservação de identidade antropológico-cultural.

Importante não confundir a realidade acima descrita com a da formação de um conjunto de regras próprias para valerem em uma comunidade em virtude da condição de pobreza e marginalização da sociedade. Moradores de um conjunto de favelas ou de habitações muito simples, em qualquer lugar do mundo, costumam formar uma espécie de "direito paralelo" a fim de dirimir os conflitos existentes entre eles, como, por exemplo, posse sobre a casa, desentendimentos entre vizinhos, uso da água disponível, dentre outras questões. Esse "direito paralelo" pode até coincidir, em alguns casos, com o direito estatal, mas não há um alinhamento constante.

A condição sócio-econômico frágil e diferenciada em relação à parte "asfaltada e civilizada" da cidade faz com que os moradores dessas localidades

criem um direito adequado aos seus problemas cotidianos. Na prática, o direito estatal não lhes serve. Esse fato é bem descrito por Boaventura de Souza Santos, na obra "O discurso e o poder", fruto de uma pesquisa de campo por ele realizada em um conjunto de favelas no Rio de Janeiro.54

Nada tem a ver com a realidade de comunidades indígenas e com o fenômeno descrito no parágrafo anterior. O primeiro é fruto de uma afirmação de identidade cultural, não raro já construída em momento anterior à própria formação do Estado, enquanto que o segundo é fruto de uma conjuntura econômica onde predomina a concentração de renda, a falta de oportunidades iguais a todos, e a falta de assistência do Estado com os serviços que a Constituição o obriga a realizar, tais como saúde, educação, moradia, e emprego.

Em outros termos, pode-se dizer que, no primeiro caso, há uma exclusão intencional da parte "civilizada" da cidade, enquanto que, no segundo caso, há uma exclusão provocada da parte dita civilizada da sociedade.

Afastadas eventuais confusões que pudessem surgir em relação ao que se enquadra no conceito de "ordem local extraestatal", confira-se como Neves descreve essa espécie de manifestação do transconstitucionalismo:

Um outro lado do transconstitucionalismo aponta para a relação

problemática entre as ordens jurídicas estatais e as ordens extraestatais de coletividades nativas, cujos pressupostos antropológico-culturais não se compatibilizam com o modelo de constitucionalismo do estado. [...]55 (grifo nosso)

A potencial tensão entre direito estatal e direito local em questões eminentemente constitucionais abre margem a um entrelaçamento entre ordens jurídicas distintas, pré-requisito característico do transconstitucionalismo. Prossegue o autor:

[...] Nesse contexto, há um paradoxo do transconstitucionalismo, pois ele se envolve em conversações constitucionais com ordens normativas que estão à margem do próprio constitucionalismo. Mas essa situação é resultante da necessidade intrínseca ao

transconstitucionalismo de não excluir o desenvolvimento de institutos alternativos que possibilitem um diálogo

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SANTOS, Boaventura. O discurso e o poder: ensaio sobre a sociologia da retórica jurídica. Porto Alegre: Fabris, 2008.

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construtivo com essas ordens dos antropológico- culturalmente "diferentes", baseadas milenarmente no território do respectivo Estado. [...]56 (grifo nosso)

A citação do trecho acima corrobora a constatação que se defende: a existência de discussão, em nível estatal e local extraestatal, de uma mesma questão constitucional. Esse fenômeno é chamado por Neves de transconstitucionalismo entre direito estatal e direito local.

Um exemplo de caso prático em que se vislumbra essa espécie de transconstitucionalismo é o julgamento da Ação Civil Pública nº 2004.31.00.700374-6, que tramitou na Justiça Federal mais especificamente na Seção Judiciária do Estado do Amapá, tendo sido ajuizada pelo Ministério Público Federal, em que três índias ratearam pensão por morte e saldos de FGTS do segurado falecido.57

Naquele caso, estava-se diante da seguinte situação: a comunidade indígena da qual pertencia o falecido permitia a poligamia, sendo que ele vivia com três índias daquela mesma comunidade como suas "esposas". O direito estatal (no caso, o direito brasileiro) estabelece um modelo monogâmico de sociedade conjugal (art. 226, Constituição Federal), considerando crime a bigamia (art. 236, Código Penal).

Para solucionar o caso e procurar adequar o direito estatal com o direito local extraestatal, foi firmado um acordo em que as três índias viúvas dividiriam igualmente o valor total da pensão por morte e, também, o saldo do FGTS.

Nesse caso, o Judiciário homologou um acordo em que, simultaneamente, se respeitou um princípio da Constituição brasileira (isonomia, no caso específico com os demais segurados, impedindo que cada viúva recebesse uma pensão integral) com uma regra daquela comunidade indígena (admissibilidade da poligamia). O rateamento da pensão, solução final, além de estar em consonância com o princípio da isonomia (art. 5º, caput, CF), evitou, inclusive, um impacto orçamentário forte à Previdência Social.

No exemplo supramencionado, sem dúvida, está-se diante de uma manifestação de transconstitucionalismo, havendo uma ordem jurídica estatal, de

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NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. São Paulo: Martins Fontes, 2012, p. 217.

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BRASIL. Ministério Público Federal. Ação Civil Pública n. 2004.31.00.700374-6. Rateamento pensão por morte e saldo de FGTS do segurado falecido, do Juizado Especial Federal da seção judiciária do estado do Amapá. Partes envolvidas: Masaupe Waiãpi, Ana Waiãpi e Sororo Waiãpi.

um lado, e uma ordem jurídica local extraestatal, de outro, o que autoriza afirmar que se está diante de transconstitucionalismo entre direito estatal e direito local. Diante de uma mesma questão constitucional, modelo de sociedade conjugal, haviam duas ordens jurídicas distintas reivindicando autonomia, a estatal (direito brasileiro) e a local extraestatal (conjunto de regras próprias da comunidade indígena).