i. Surgimento da teoria dos princípios:
63 DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil, v. 1, Ed. Juspodivm: Salvador, 2016, p. 36-57.
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46 143 O surgimento da teoria dos princípios revolucionou a teoria das fontes64. Hoje é indiscutível que normas jurídicas é um gênero, do qual são espécies regras e princípios.
E qual a diferença entre ambos?
Ora, saber essa diferença é fundamental para aplicar os princípios do Processo Coletivo (atipicidade da Tutela Coletiva; Adequada Representação; Economia Processual; Indisponibilidade Mitigada; Máxima Efetividade; Máximo Benefício da Tutela Coletiva; Obrigatoriedade da Execução; Ampla Divulgação da Demanda; Primazia do Julgamento de Mérito etc.)
Segundo Canotilho, são vários os critérios sugeridos para efetuar o discrímen entre princípios e regras.
Porém, a concepção que tem maior influência na doutrina nacional é de Robert Alexy, que defende a visão da diferença qualitativa entre os conceitos, já que ambos, como exposto anteriormente, são espécies de normas jurídicas.
Como afirma o autor, os princípios são mandamentos de otimização, que devem ser cumpridos na maior medida possível, de acordo com as condições fáticas e jurídicas subjacentes. Dessa forma, os princípios nunca asseguram ou impõem deveres definitivos, sendo, por isso, denominados de normas prima facie.
As regras, por seu turno, são mandamentos de determinação, normas que são sempre satisfeitas ou não satisfeitas com definitividade; contemplam determinações daquilo que é fática e juridicamente possível, sendo aplicadas na maneira do tudo ou nada (Dworkin).
No que tange às antinomias, o conflito entre regras é solucionado pela operação de subsunção, baseada nas técnicas tradicionais de solução de antinomias (especialidade, hierarquia e cronológico).
Por sua vez, o conflito entre princípios é solucionado através da técnica da ponderação, que estabelece uma relação de precedência condicionada de um dos princípios em conflito, desde que obedecidos os parâmetros estabelecidos para a solução do caso concreto. É importante ressaltar que a preponderância de um princípio em relação a outro depende do caso em análise, pois em situação concreta diversa, a relação de precedência poderá ser invertida, levando o princípio anteriormente superado a ser a norma adotada na nova conjuntura.
Assim, a atribuição de pesos aos princípios em conflito (sopesamento) é que vai definir a precedência da norma aplicável ao caso concreto.
64 Um dos livros mais completos sobre o assunto e muito citado é “Teoria dos Princípios” de Humberto Ávila, Editora Malheiros.
Outro extremamente interessante de se citar na prova é “Teoria dos Direitos Fundamentais”, de Robert Alexy.
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47 143 Lembre-se, também, que a regra da proporcionalidade65 formulada por Alexy é o mais famoso método para solucionar conflito aparente de princípios, inclusive adotado, segundo alguns, pelo art. 489, § 2º, CPC, sendo tal regra subdividida em:
i. Adequação: verificação se o ato questionado é adequado, idôneo para o atingimento do fim, do objetivo.
Ex: inconstitucional exigência de inscrição no conselho para ser músico. O ato (exigência de inscrição) não promove o fim (controle do exercício da profissão).
ii. Necessidade: verificação se não há outra medida menos gravosa a se tomar. Ex: invalidade da demissão ao servidor que pratica infração leve.
Iii. Proporcionalidade em sentido estrito: verificação do custo-benefício da medida. Quanto maior a restrição ao direito fundamental, muito maior tem de ser a consagração do princípio que lhe é contraposto.
Ex: STF considerou inconstitucional a necessidade de pesagem do botijão de gás no momento da venda para o consumidor. A proteção ao consumidor não autoriza a aniquilação do princípio da livre iniciativa.
Obs1 - Princípio é uma espécie de norma que se encontra em qualquer nível do ordenamento, p.
ex. encontra-se princípio tanto constitucional quanto infraconstitucional.
Obs2 – Nem toda norma constitucional é um princípio. A Constituição é um conjunto de normas:
princípios e regras.
Obs3 – Nem sempre quando a norma é muito importante é um princípio. Ex: toda decisão judicial tem de ser motivada (Didier diz que a motivação das decisões é uma regra – impõe conduta certa, clara).
6565 Tecnicamente, certo é dizer que, na concepção de Alexy, a proporcionalidade é regra e não princípio. Vejamos trecho extraído de artigo de Lênio Streck: Já de início, podemos referir que a própria utilização da nomenclatura “princípio da proporcionalidade”
é empregada de forma equivocada. Na famosa Teoria dos Direitos Fundamentais, a proporcionalidade é uma máxima utilizada como método para aplicar a colisão entre princípios. Trata-se da máxima da proporcionalidade (Verhältnismäßigkeitsgrundsatz).
E isso não é apenas uma discussão semântica. Na medida em que a máxima da proporcionalidade é o critério para determinar o peso da colisão entre princípios, como poderia ser, ela mesma, um princípio? Aliás, Virgílio Afonso da Silva alerta para o fato de que, ainda que tivéssemos apenas as opções “regra” ou “princípio”, seria mais adequado enquadrar a “máxima da proporcionalidade” como regra (ou melhor, uma metarregra). Ademais, o próprio Alexy considera que “As três máximas parciais são consideradas como regras”. Evidente, pois princípios para Alexy são mandamentos de otimização e, dessa forma, podem ser aplicados em maior ou menor grau. Como o critério que julga a otimização dos princípios colidentes poderia ser, ela mesma, otimizada?
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48 143 Obs4 - não podemos, hoje, pensar que uma regra sucumbe perante o princípio necessariamente, havendo conflito entre eles. Se regra e princípio estiverem em mesmo patamar normativo, prevalece a regra, já que ela explicita opção de solução clara para aquele determinado problema, isto é, já houve uma ponderação prévia pelo legislador.
Obs5: Derrotabilidade das regras (defeasibility): Surgida, segundo alguns, com Hart em The Ascription of Responsability and Rights (1948), seu fundamento é a constatação de que é impossível ao legislador antever todas as hipóteses em que uma regra poderia ser excepcionada.
Diante desse fato, é possível ao juiz afastar a aplicação da regra para fazer valer a verdadeira justiça no caso concreto OU se perceber que o fim perseguido pela norma exige aquela superação da regra. É uma conceituação com pouca aplicabilidade, ainda, pelos Tribunais Superiores.
CESPE/Procurador do Município - BH /2017 (adaptada). Acerca das Constituições, assinale a opção correta. a) De acordo com a doutrina, derrotabilidade das regras refere-se ao ato de se retirar determinada norma do ordenamento jurídico, declarando-a inconstitucional, em razão das peculiaridades do caso concreto.
Comentários: A alternativa A está incorreta. A derrotabilidade não retira a norma do ordenamento jurídico, pois o que é derrotado é o enunciado normativo. A derrotabilidade incide sobre os textos normativos e não sobre as normas jurídicas, exatamente porque o texto normativo não contém imediatamente e integralmente a norma, não se confundindo com ela. A norma é o resultado da interpretação do texto, diante do caso concreto.
ii. Percepção de que jurisprudência é fonte do direito
Era comum dizer que os tribunais não produziam direito, apenas o declaravam. Contudo, isso atualmente é um equívoco.
O que os tribunais fazem é continuar a produção do direito que se inicia na tarefa legislativa. Os tribunais, ao decidir casos, produzem direito a partir deles.
Com o advento do Novo CPC, podemos ver um enorme reforço da Jurisprudência e dos Precedentes. Quando tratarmos de Fontes, falaremos um pouco mais deste item.
iii. Alteração na técnica legislativa
Antigamente, o legislador buscava fazer leis minuciosas, descritivas, exaurientes. Atualmente, muitos dispositivos normativos são feitos de maneira aberta, indeterminada, flexibilizando o sistema.
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49 143 Dentre os enunciados abertos, temos as cláusulas gerais e os conceitos jurídicos indeterminados. Qual a diferença66?
Cláusula geral é um de enunciado normativo aberto que se caracteriza pelo fato de ser indeterminado na hipótese normativa (descrição da situação regulada pelo enunciado) e indeterminado no consequente normativo (consequência jurídica caso a hipótese ocorra). Ou seja, há uma dupla indeterminação.
Ex: o devido processo legal é uma cláusula geral, já que, da leitura do dispositivo, não se sabe o que é um processo devido, ou seja, a hipótese é indeterminada. Da mesma forma, não é explicitado o que ocorre se o processo não for devido, havendo a indeterminação do consequente.
Ex2: no direito privado, temos as cláusulas gerais da boa-fé, função social da propriedade67, função social do contrato etc.
Ex3: Didier considera como cláusulas gerais do NCPC os seguintes artigos: art. 297 (poder geral de cautela), antigo art. 798, CPC/73; art. 497 (poder geral de efetivação), antigo 461, §5º, CPC/73; art. 723 (poder geral de adequação na jurisdição voluntária), antigo 1.109, CPC/73.
Ex4: No Processo Coletivo, temos cláusulas gerais como meio ambiente ecologicamente equilibrado (art.
225, CRFB); patrimônio público e social (art. 1º, VIII, Lei n. 7.347/85); bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico (art. 1º, III, Lei n. 7.347/85).
Esse tipo de enunciado normativo tende a ser mais permanente, já que ele vai se adaptando historicamente.
Não é por acaso que o enunciado do devido processo legal existe há mil anos. À medida que a sociedade vai mudando, o sentido que é dado àquele enunciado também se altera.
Conceito jurídico indeterminado, por sua vez, é um enunciado aberto em que a hipótese normativa também é indeterminada, mas o consequente é determinado.
Ex1: repercussão geral no recurso extraordinário, em que o legislador diz que se tiver repercussão geral, o recurso será conhecido (art. 102, § 3º, CRFB).
66“O Código Civil Como Sistema em Construção” de Judith Martins Costa e “Cláusulas Gerais Processuais” de Fredie Didier Jr.
abordam essa diferenciação.
67 Mesmo havendo regras que concretizem a cláusula geral, a exemplo da perda da propriedade se não cumprir a função social da propriedade, é preciso dizer que tal consequência não limita, não exaure a cláusula geral. Haverá casos que não se encaixem naquelas situações, pode-se aplicar também a função social da propriedade.
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