A transmissão da herança se dá no momento do falecimento do instituidor, tendo o herdeiro representante 60 dias para propor a Ação de Abertura de Inventário e Partilha conforme preceitua o artigo 983 do Código de Processo Civil, artigo este alterado pela Lei nº 11.441 de 2007.
Prazo este de 60 dias, que deverá ser cumprido, sob pena de multa a ser recolhida no momento do recolhimento do ITCMD (imposto de transmissão causa mortis ou doação).
Do Código de Processo Civil - CPC (Lei nº 5.869, de 11/01/1973), com a redação dada pela Lei nº 11.441, de 2007 destacam-se o seguinte:
Art. 983. O processo de inventário e partilha deve ser aberto dentro de 60 (sessenta) dias a contar da abertura da sucessão, ultimando-se nos 12 (doze) meses subseqüentes, podendo o juiz prorrogar tais prazos, de ofício ou a requerimento da parte. Na busca de uma melhor agilidade processual e desentrave do judiciário a referida lei traz também a novidade da opção do inventário e partilha poderem ser feitos de pela forma administrativa; ou seja, por Escritura Pública em Cartório Tabelionato, na condição de que todos os herdeiros sejam maiores e capazes e tenha o falecido deixado testamento, nos termos do CPC, como segue:
Art. 982. Havendo testamento ou interessado incapaz, proceder-se-á ao inventário judicial; se todos forem capazes e concordes, poderá fazer-se o inventário e a partilha por escritura pública, a qual constituirá título hábil para o registro imobiliário.
Quanto à transmissão da herança, ressalta Francisco José Cahali e Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka34, que:
34
CAHALI, Francisco José. HIRONAKA; Giselda Maria Fernandes Novaes. Curso avançado
Nos termos do art. 6º do Código Civil, a existência da pessoa natural termina com a morte, ainda que presumida nos termos da lei (CC, arts, 6º e 7º). Este é o momento exata da abertura da sucessão, também chamada de delação, ou devolução sucessória, ou delação hereditária.
(...)
o art. 1.784 do Código Civil estabelece: “Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários”, sendo conveniente deixar claro que a abertura da sucessão ocorre com a morte, e não se confunde com a abertura do inventário, fato este só instaurado com a provocação do judicial comunicando o falecimento.
Sendo o objeto da sucessão pos mortis a herança, Arnoldo Wald35, leciona fazendo a distinção entre sucessão e herança:
Para esclarecer essas noções podemos dizer que a sucessão é o modo de transmissão, enquanto a herança é o conjunto de bens, direitos e obrigações que se transmitem aos herdeiros e legatários.
Assim a herança transmite-se em virtude de sucessão mortis causa; a sucessão mortis causa é o modo de transmitir a herança.
A herança, também denominada espólio ou monte, abrangendo a totalidade dos bens transferíveis, é considerado pelo direito brasileiro, em virtude de ficção legal, como um imóvel, obedecendo às normas peculiares referentes a essa espécie de bens. Desse modo, quaisquer que sejam os elementos integrantes da herança, terá ela natureza imobiliária, dependendo, para a sua alienação, de escritura pública, e sujeitando-se às normas sobre sua transferência de imóveis (CC, art. 80, II). In verbis:
Art. 80. Consideram-se imóveis para efeitos legais: II – o direito à sucessão aberta.
Concorda Arnoldo Wald36, que a herança constitui-se em um monte só, permanecendo como condomínio, que só se dissolve pela partilha, como segue:
35
WALD, Arnoldo. Direito civil: Direito das Sucessões, p. 7-8 36
A herança constitui-se no momento da abertura da sucessão, ou seja, por ocasião da morte do de cujus, apresentando-se para como uma universitas júris, um patrimônio único, até o momento da partilha e adjudicação dos bens aos herdeiros. Durante o período de indivisão, funciona como uma espécie de condomínio, que só se dissolve pela partilha, em virtude da qual é composto o quinhão hereditário da cada um dos herdeiros com os bens que passam a incorporar-se ao seu patrimônio retroativamente, como se seus fossem desde a data do falecimento do de cujus (CC, 1.791, parágrafo único).
Quanto à capacidade sucessória dos herdeiros ou dos legatários ensina Silvio de Salvo Venosa37, que:
A capacidade para suceder é a aptidão para se tornar herdeiro ou legatário numa determinada herança. A vocação hereditária está na lei, norma abstrata que é. Daí por que a lei diz que são chamados os descendentes, em sua falta os ascendentes, cônjuge, colaterais até o quarto grau e Estado.
Assim, para suceder, não basta que alguém invoque a ordem de vocação hereditária ou seu aquinhoamento no testamento. Há certas condições a serem verificadas. A pessoa deve reunir três condições básicas: (a) estar viva; (b) ser capaz; e (c) não ser indigna.
Explica ainda Venosa38, que, para os herdeiros ainda não concebidos, que é uma condição para transmissão da herança, terão seus bens resguardados por certo tempo. Que em regra todos são capazes, exceções feitas aos elencados no artigo 1.801 do CC, e o indigno, conforme comenta:
No caso de herdeiros ainda não concebidos, os bens da herança serão confiados, após a partilha, a curador nomeado pelo juiz (art. 1800). Se, após dois anos contados da abertura da sucessão, não nascer o herdeiro esperado, os bens reservados caberão aos herdeiros legítimos, salvo disposição em sentido diverso feita pelo testador (art. 1800, § 4º).
37
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das sucessões, p. 49 - 51 38
Considerando que nenhuma pessoa natural ou jurídica poderá ser forçada a receber herança segue no item abaixo a síntese do estudo feito sobre a aceitação da herança.