promessa do subscritor. Não transmite a dívida, porque essa nasce da posse e é expressa na relação jurídica entre o possuidor e o subscritor, aquele titular do crédito e esse devedor. Pressuposto essencial é que o possuidor seja
possuidor de boa fé em relação ao subscritor.
Dissemos, no Tomo XXXII, § 3.687, que a transmissão da promessa, transmissão como a de quem leva carta missiva. ou transmite telegrama, ou dá por telefone ou rádio a mensagem de outrem, é em virtude de pleno
poder. E assim é.
Mandato não há. Tem-se de ver, nas várias entregas ou transferências do título, relação jurídica de pleno poder
<Valinmcht), que seria, na espécie, o poder juridico de fazer alguma coisa por outro, ao passo que o mandato
consiste em dever o mandatário obrar pelo mandante (E. WINDSCHEID, Lehrbuch des Pandektenrechts, ~~, 9~ ed., .357). O mandato produz laço trigatório entre mandatário e mandante, o pleno poder dá ao investido certa posição jurídica exterior. Não raro. o pleno mandato contém em si poder, isto é, autorização de empreender atos jurídicos como se os praticasse o próprio dono do negócio, mas nem todo mandato contém tal poder: por outro lado, no próprio, direito romano evolvido, são numerosos os casos de poder de representação, sem que exista mandato <H. OERNBURG, Pandekten, II, 318 s.).
O investido do pleno poder é então competente para os atos jurídicos relativos, sem ser a isso obrigado.
Não foi menos exato e claro no traçar a definição do poder pleno o jurista E. ZIMMERMANN <Die Leh.re von
der steilvertretenden Negotiorum Gestio, 87) “É o poder jurídico”, disse ele, “para eficaz representação; em
outros termos. a aptidão jurídica de efetuar operações de direito em nome de outro, como se a outra pessoa tivesse empreendido, de si mesma, o negócio”. Todavia, nem sempre o pleno poder contém representação. Esse o ponto, para o assunto dos títulos ao portador mais interessante, teórica e praticamente .
Seria ocioso reunir -se maior número de definições que reduzam o pleno poder a simples faculdade jurídica, a espécie de poder por fôr~a de ato de outro ou ope legis. Ainda assim nos lembram as palavras de R. VON CANSTEIN (Grunhtttd Zeitschrift, 1H, 170 e s.) : “Autorizado é quem recebe o poder pleno para concluir, exteriormente, certos negócios jurídicos, em casos determinados e mercê do pleno poder”.
Diante de tais conceitos tem-se de assentar que existe, na transmissão dos títulos ao portador, pleno poder de passar, ou não, a outrem, a promessa, independentemente de qualquer outro ato jurídico (cessão do direito de crédito ou do direito de apresentar, que é inerente à posse, pois que o possuidor tem sempre o iu.s exhibrndi da coisa possuída). E tanto mais a espécie requere atenciosa análise quanto se sabe que o direito de apresentar, de per si, não basta à irradiação da obrigação. Mesmo se verdadeiros donos do titulo-papel, são “autorizados” do subscritor, na transmissão da promessa escrita. Mas há outro elemento indispensável ao nascimento da pretensão: o ato de apresentação (ato volitivo, pessoal, do portador).
Há quem dê ao poder pleno outro caráter que o de competência, faculdade ou aptidão jurídica. ,JOSEF 1{oíi LER (t‟ber den Willen im Privatrecht, Jahrbiicher fUi‟ die Dognutik, 28, 176), a que se reportou 5. SCHLOSSMANN, via na Volintacltt ato criativo (em Kreationsakt), que, de certo, não concerne ao direito das obrigações, e é puro ato jurídico individual: ato de criação perante ilimitado número de pessoas. Se assim é, mais cheia de razão se nos afigura a afirmativa de autorização, entre possuidores, para transmissão, livre e pleno
jure, da promessa do subscritor do título. i,Por que não se ver a
transmissão da declaração unilateral do promitente como imediato efeito <ia transferência do título, que é o encaixe literal dele? Muito seria equiparar-se a relação jurídica a mandotum bem que, etimologicamente , não lhe repugnasse a tradição como investidura e como adimplemento pelo mandatário, pois que ma‟ndare vem de
inanum dure, o que suscitou a frase de 5. SCHLOSSMANN (Lhe Lehre vou der Stellvertretun.g jusbesondere bei obiigatorischen Vertrdgen, 1, 252) : “a mão como símbolo do poder”, Die RuM ais Symbol der Macht; mas
nada se opóe a que vejamos na transmissão da promessa. em bem da construção dogmática, e porque no-lo impõe a análise, o efeito da autorização integral, ope notura.e negotii, a permanecer em cada possuidor, como em mãos de guarda, e a passar dele aos outros, sem deixar traços, nem vínculos, como não se daria no mandato. O poder pleno de transmitir a promessa está iii ipse negotio: como a respeito de qualquer pleno poder, fica ao arbítrio do investido, que o pode exercer, ou não. É permitido ao portador do título transferi-lo, ou guardá-lo para exercer o direito de apresentação, que se acha em seu patrimônio e constitui a pré-forma da obrigação, não a obrigação.
Talvez se objete que, admitida a autorização, com o fim de manter, em nome do subscritor, a proposta ambulante, o último possuidor, ao apresentar o título, contrata consigo mesmo, o que desvia a questão para mais. um ponto de controvérsias: o contrato com identidade física de. sujeito. tira. a advertência não colhe efeitos contra a construção teórica . Primeiro, porque é à apresentação que surge a obrigação, pela manifestação de vontade necessária à criação da pretensão, e essa declaração é feita, pra prio nominx, pelo portador, ao exíbir à titulo com o fim de constituir o subscritor na obrigação de pagar, e já então ele não mais é o autorizado do subscritor, que está presente, por si. ou por intermédio de terceiro, procurador, preposto. Não há, pois, a figura
jurídica do contrato cum se zpso. Segundo, porque, se o ato, a que nos referimos,. compusesse tal figura, não seria argumento decisivo contra a função do portador, pois que o contrato cum se ipso se plasma em realidades e pode ser tido, sem menosprezo dos princípios fundamentais de ciência jurídica, como reconhecimento lógico, institucional, da possibilidade de coexistência, na mesma pessoa, de vontades juridicamente diversas. Todavia, não ocorre, no momento de nascer a obrigação, com a apresentação do titulo pelo portador, qualquer dos caracteres do contrato consigo mesmo. Nem a unidade de conteúdo da volição, nem a coexistência de dois fatôres materiais volitivos na ocasião de contratar. O portador receberia pleno poder do subscritor para a transmissão de proposta escrita. Quando lhe apresenta o titulo, obra pra prio nomine, no exercício do direito, decorrente, por lei, da sua posse. O conteúdo das vontades difere inconfundivelmente. Não há coexistência material da vontade <própria e do subscritor) na mesma pessoa: porque o pleno poder cessa pelo fato mesmo da apresentação do título; o portador como que se desinveste do poder jurídico de transmitir a voz ambuians, para ir, no próprio nome, obrigar o subscritor. Não há por onde descobrir, na espécie, o contrato cum se ipso. A natureza do pleno poder na circulação do título ao portador apresenta os mesmos pressupostos filosóficos, que os efeitos jurídicos e a proteção legal da posse. Não cabe aqui a defesa da concepção da Vollmacht na sua feição típica de poder de realização, não só porque o plano da obra se oporia a longas indagações, como porque, infelizmente, teríamos de combater idéias de juristas estrangeiros, pois os nossos ainda nada disseram sobre o assunto. Cumula demais, a nosso favor. a razão de nos parecerem decisivas, em tal matéria, as lições recebidas de fora, onde a distinção já passou a ser didática
(H.DERNBURO, Pandekten, II, 818 5.; E. WINDSCHEID, Lehrbuch des Pandektenrechts, 1, 357, nota 1). À língua francesa, à italiana, à portuguêsa e às demais línguas neolatinas falta termo correspondente a
Volima.cht. Todos confundem, como os Romanos, mandato e pleno poder. Às vezes as leis francesas falam de pouvoir, as italianas, de facoltá. O Código Civil brasileiro não usa termos que se devam considerar
aproximados: em todo o caso, muita vez, o pode. o tem poder, caracteriza a procedência legal do poder referido, e disso temos exemplo no Código Civil, art. 1.580, parágrafo único, onde se dá, mercê da figura do direito indivisível (art. 1.580), ao herdeiro, o poder de “representar” a todos na reclamação da universalidade da herança. No art. 1.586, também
não há mandato: há Volímacht, e na técnica do Código Civil, perfeitamente aceitável o “poder”. Os exemplos não são os mais vulgares: preferimos os mais expressivos, por sua natureza e pela inexplicação científica com que os obscurecem os escritores.
O conceito do pleno poder passou de todo, e decisivamente, à ciência jurídica, e não é sem precedentes na lógica e na filosofia, conforme o mostram S. SCHLOSSMANN (Die Lehre pan der Steilvertretung, 242) e outros. A qualidade e a ação forçosamente têm de ser qualidade de alguma coisa ou a ação de alguém; a qualidade é mesmo o como se apresenta o ser. A despeito desse caráter, como que dependente talvez por isso mesmo, atendendo-se a que do próprio ser só temos a representação, a imagem podem considerar-se existentes por si e, em pensamento, separados do ser, a qualidade e a ação. Assim, distintas, constituem conceito abstratos (CH. SIGWART, Logik, 1, 81). O pleno poder é, portanto, qualidade da pessoa, qualidade que lhe é inerente, autônoma perante as demais pessoas. O espírito humano vai mais além, todavia: abstrai do ser a que pertence o atributo, a qualitas ou a actio (A. LEHMEN, Lehrbuch der Philoso‟phie. 1, 29) e concebe-as de per si, como espécie de sêres imateriais. Assim, pois, para 5. SCHLOSSMANN, a Vollmacht é qualidade que pode mostrar-se in abstracto, como ser. Apliquemos o pensamento dele. O ser, no título inominado, é o portador: a fonte material e remota da qualidade é o título; a fonte filosófica e imediata é o portador (como agente), porque é ele que tira da sua posse a qualidade mesma.
§ 3.167. Questões acidentais
1. PENHOR DO TÍTULO AO PORTADOR PELO SUBSCRITOR. -tPode o subscritor dar em penhor título ao portador? Tal questão, a que G. SEGRÉ chamou elegante, foi assaz discutida em França, entre doutrinadores
<Annales de Droit commerciai, 1904, 101 s.) e nos tribunais. Não se lhe pode negar, a par da elegância e da
beleza, o valor prático, por vezes demonstrado nos casos ocorrentes e, mais ainda, nas várias oportunidades em que o comerciante ou qualquer subscritor não quer assumir diretamente a obrigação, afasta, por algum tempo, a publicidade do débito, e impede a circulação de título seu, com o expediente, analiticamente jurídico, de empenhar os próprios títulos. A Côrte de Bordéus (28 de novembro dey 1900) e a Cassação de França (18 de junho de 1903) pronunciaram-se pela validade do penhor: aquela usou, nas considerações, de idéias, sobre simples, repassadas de pretenso objetivismo jurídico, não digno de encômios. Viu no objeto do estranho penhor, não direito atual, como se poderia crer pela passagem do título a mãos alheias, mas direito eventual; ao passo
que
Cassação considerou a feição material e jurídica dos títulos, que, além de terem existência perfeita, são
materialmente e, portanto, juridicamente transmissíveis, embora sujeitos a indisponibilidade temporária:
verdadeiros títulos de crédito, nada impedia que se dessem em penhor.
Antes, em 1895, a Côrte de Apelação de Paris (3 de agôsto), decidiu diversamente, seguida pela de Besanção (5 de agôsto de 1903) : a primeira objetou não se poder considerar por emissão realmente efetuada a entrega de obrigações a titulo de penhor; a outra reputou inconcebível que os títulos ao portador, antes de emitido.ç, pudessem ser tidos por outra coisa que simples pedaços de papel. Não vale aduzir-se, prosseguiu o tribunal, que a constituição do penhor de títulos ainda não emitidos valha emissão, porque, se tal principio pode ser aceito em matéria fiscal, cuja lei não exija aos direitos fiscais outro requisito que o da transmissão material, não o deve acolher o direito comum.
(Sem alterarmos o plano da exposição, observemos, desde logo, que a Côrte de Apelação de Besanção não atendeu a algo que é rudimentar: assim como o contrato fica concluído, perfeito, ao ser assinado e receber as assinaturas das testemunhas, se preciso, os títulos ao portador são negócios jurídicos unilaterais no momento mesmo em que o subscritor lança r. seu nome, ou a sua rubrica. Os juizes confundiram com a existência a
eficácia. O que se tem de discutir é se, assinado o título ao portador, o empenhamento é emissão. Outra questão
é a de se saber se tal empenhamento, antes da transmissão da posse própria, é possível, juridicamente.)
O ponto substancial, em que ferve a controvérsia, disse 6. SEcIt~, está no seguinte (La Costituzione in pegno di titoli aí portatore da parte deI sottoscrittore, Rivista. dcl Diritto conzmerciale, II, Parte 1, 240 a.) : se o título ao portador, nas mãos do subscritor, já constitui alguma coisa que possa ser vàlidamente sujeita a penhor, quando é certo que não se tem, na espécie, direito de crédito a favor do subscritor, mas simplesmente um débito event uni, e é bem possível dar em penhor créditos, ainda contra o próprio credor pignoraticio, não débitos. A questão, posta em tais termos, assenta num so argumento: o título dado em penhor continua a pertencer ao subscritor, de modo que não se deu a posse por outrem necessária à eficácia do titulo ao portador, à emissão~ O jurista italiano remontou à natureza do penhor, com a faculdade que há o credor pignoratício de obter o seu crédito pelo exercício do ius exigendi ou do ius. distrahendi, de modo que, se o direito indicado no título dado em penhor eu.validamente munido de hipoteca, fica investido de tal direito real aquele em cujo favor se fêz o penhor. É vão, disse, discutir-se se houve, ou não, emissão nos casos que nos ocupam: emissão, continua o jurista italiano, não é palavra que tenha sentido técnico determinado, nem a lei atribui ao ato, que por essa palavra se designa, particulares conseqúências jurídicas. Do lado material, isto é, da circulação das coisas móveis, o subscritor, qual titular do documento, como o pode dar em depósito, ou em comodato assim o pode dar em penhor; quanto aos efeitos jurídicos do penhor, o contrato de emissão (vale dizer: a entrega do título pignoris causa) não produz entre as partes vínculo imediato de caracteres acessórios, mas a faculdade de realizar o crédito, e isso segundo os princípios análogos da cessio pro solvendo. O recorrer a esse instituto, mostra bem as dificuldades que a questão apresentou a G. SECRE. For; ~da como é, a analogia transmudou em cessio pra solvendo o quê em verdade era apenas parecença.
Resolvamos o problema. Notaremos que a idênticos resultados deveriam chegar os que antes versaram o assunto. A subscrição em si mesma nada importa, atingiu o mundo jurídico, mas ainda não houve eficácia; o único elemento que lhe falta é a posse do papel pelo alter digno. Quem quer que detenha o título pode apresentá-lo, no vencimento porque o direito de apresentar deriva, imediatamente, do poder fáctico.
Quando o subscritor entrega em penhor um título, nascem a vinculação, o crédito, embora, e como sempre, lhe assistam as objeções e exceções contra o possuidor de má fé. Dir-se-á, talvez, que repugna ao penhor a aquisição do crédito inserto no título penhorado „por parte do credor pignoratício. Tudo, porém, se apaga diante da evidência mesma do engano: o objeto do direito de penhor não é o crédito, mas o título considerado coisa móvel
mais o crédito. Não se pode negar que a promessa lhe dê o valor, mas, em mãos do credor pignoratício, pode ela
ser utilizada por esse pela apresentação, embora sujeita à objeção e obstado o recebimento, porque lho veda a relação existente entre ele e aquele a quem foi apresentar. Não assim a transferência, que decorre do poder pleno, se é feita a possuidor de boa fé, quando opera todos os efeitos contra o subscritor. Tudo está em não se considerar o penhor de títulos .ao portador penhor de crédito, mas, exatamente, um penhor de coisa móvel mais crédito. Já dizia J. E. KUNTZE (me Lehre von den Inha.berpapicren, II, 692) : “O objeto da constituição de penhor não é o direito de crédito, e daí não se tratar de pignus nominis, como H. TRÓL admite; ao contrário: é o papel, como bem móvel, o em que se assenta o direito do penhor. O mutuante pignoratício, pois que adquire a posse sobre o papel penhorado, é o efetivo credor quanto ao direito de crédito que nele se declara”. A relação jurídica entre o credor pignoratício e o empenhante confere ao primeiro dupla faculdade: transferir o pape], ou apresentá-lo ao devedor que lhe deu o poder de vender o penhor, a fim de cobrar o quanto que se menciona no
título. A possibilidade de transferir a cártula deriva apenas da situação material de posse. O possuidor imediato está em situação inigualável para o fazer: o direito está sempre dependente da posse para o seu exercício (apresentação), ou transferência (entrega manual), e direito do possuidor ao titulo apura-se nas ações possessórias vulgares. na vindicação da posse, ou da propriedade, e mediante remédios jurídicos processuais que as leis reconhecem.
Ninguém nega que o possuidor de boa fé perante o subscritor está investido do direito de crédito, de modo que faz seus os frutos, e no entanto pode ser afastado pelo reivindicante, ou pelo vindicante da posse, ou em ação possessória proposta por terceiro. O possuidor, mesmo a título precário, pode exercer o direito, embora a ação intentada possa a vir destituí-lo da situação de fato. Levam às conclusões seguintes as considerações que acabamos de expender:
(a)A lei só exige a posse por outrem, alter digno, par;t que o título subscrito esteja com os pressupostos para produzir efeitos jurídicos. A entrega do título ao credor pignoratício fá-lo titular do direito, porque lhe dá posse imediata imprópria, embora lhe não dê a propriedade do papel. já vimos que a posse imediata, e não a propriedade, é que produz o direito à apresentação. Ésse direito pode voltar ao proprietário ou possuidor próprio pela reaquisição da posse imediata do papel, ou pela caducidade dele e conseqüente reemissão , de outro, ou, ainda, mediante a reemissão caucionada. O ato de subscrever equivale a disposição do patrimônio do subscritor, sob a forma de divida, isto é, valor passivo: mas não é só a dívida que se empenha, nem só o crédito que se cauciona, em qualquer penhor de títulos ao portador: é o próprio títulos ao portador, que, se contém declaração
de dívida, já de si mesmo constitui um. bem.
Por outro lado, merece sempre ser frisado que o subscritor pode ser tomador, ou possuidor, dos títulos-valôres, salvo se lex specialis lho proibe.
(b)Uma vez que a origem do direito cartular está na posse, tanto assim que o título pago ao portador não dono, ainda de má fé perante terceiros, não pode das mãos do subscritor ser reivindicado, nem ser-lhe vindicada ou recuperada a posse, e o subscritor, com o adimplemento, se exonera, claro e indiscutível está que o crédito se adquire e se perde como se adquire e se perde a posse. As várias situações (possessórias: mediata e imediata, própria ou imprópria, de boa ou de má fé, ou simples auxilio da posse), todas se refletem nas relações jurídicas entre o subscritor e quem se diz credor. A legitimação do apresentante é outro problema.
(c) O que importa é o contacto do título ao portador com o alter digno, a posse de boa fé em relação ao subscritor. O título ao portador pode circular e ir parar às mãos do subscritor sem ser por apresentação e cobrança: e. g., em vez de prestar o quanto devido, o subscritor comprou-o, ou acorda em constituição de penhor, ficando titular do direito de garantia. Se, antes de entregá-lo a alguém como objeto de alienação da propriedade e da posse, o subscritor o empenha, o que se passa é que o subscritor, que fêz entrar no mundo jurídico a promessa, lhe quis eficácia (o empenhamento supõe -se oco,dou consigo mesmo fazer-se possuidor já na vida circulatória do título ao portador e empenhá-lo. O subscritor que empenha O próprio título ao portador não é só subscritor, é elemento na vida circulatória do título ao portador, primeira pessoa ~ série possível de possuidores. Se o titular do direito de penhor lhe vem apresentar o título ao portador e cobrar o quanto. para se pagar do que prestou, ou do que foi garantido, e podia fazê-lo (cf. Código Civil, art. 774, III), o subscritor, que também é dono ou possuidor próprio, tem de atender o apresentante, no que concerne ao quanto garantido. É falsa a afirmação de que, antes do contacto com o alter. o título, apenas subscrito, é ato puramente fáctico <rein tatsàchlícher Akt), de importância só preparatória (E. JÁcoBr, Daq Wcttpapier ais Leqitiniationsnrittel, 25 s.). Não se pode reduzir o título ao portador, já perfeito, a punctação, punctação, essa, unilateral. Perfeito o título ao portador, há o negócio jurídico unilateral. O que se passou foi que E. JÁ-. Com confundiu eficácia com
existência. Antes do contacto com o alter, o negócio jurídico existe, embora não se tenha entregue a outrem o
título ao portador. Notou a ambígúidade do que E.. JÂCOBI dizia A. LANCEN (Die Kreationstheorie im
heutigeu Reichsrecht, 95 s.; Inhaberschuldverschreibungen und Kreationstheorie, Archir flir Biirgerliches