Tratados internacionais de direitos humanos

De início, cabe destacar que direitos do homem, direitos humanos e direitos fundamentais são expressões que não se confundem.

Os direitos do homem são valores ético-políticos ainda não positivados, ligados à dignidade da pessoa humana (MARMELSTEIN, 2009, p. 25). Eles possuem um cunho jusnaturalistas, não escritos na Constituição ou em qualquer dispositivo infraconstitucional. Representam direitos inatos à própria essência do homem, bastando a condição de ser humano para possuí-los. George Marmelstein (2009, p. 26) entende que eles não seriam propriamente direitos, mas algo que surge antes deles e como fundamento deles.

Por outro lado, os direitos fundamentais representariam os direitos do homem positivados no direito interno geralmente através de normas constitucionais (direitos positivos constitucionais).

José Afonso da Silva (2009, p.181-182) comenta em sua obra algumas de suas características, quais sejam: são inalienáveis, porque não possuem conteúdo patrimonial, não podendo o seu titular deles se desfazer; imprescritíveis, haja vista nunca deixam de ser exigíveis, podendo ser sempre exercidos, não havendo lapso temporal de não exercício que fundamente a perda da sua exigibilidade pela prescrição; e irrenunciáveis, sendo admitido no máximo o seu não exercício pelo titular, mas jamais a sua renúncia.

Os direitos humanos, por sua vez, seriam a ascensão ao plano internacional dos direitos fundamentais, positivados por meio de tratados celebrados por Estados soberanos e/ou organismos internacionais.

A discussão de tais direitos no plano internacional ganhou destaque após o fim da Segunda Guerra Mundial, em decorrência das barbaridades e atrocidades ocorridas

durante esse período, em que direitos naturais ínsitos à própria condição de ser humano foram flagrantemente violados. Soma-se a isso o fato de ter ocorrido uma evolução dos meios de comunicação e o estreitamento das relações internacionais, fruto da globalização.

No contexto atual, é inadmissível se presenciar violações à dignidade da pessoa humana no plano interno de algum país e a comunidade internacional permanecer inerte, em nome do princípio da soberania. Caso seja evidenciada tais violações e o sistema jurídico interno desse país não estiver sendo suficiente para estancar tais arbitrariedades, deve haver uma intervenção incisiva de organismos internacionais e a adequada punição dos culpados por tais violações.

Abordando o tema disserta Mazzuoli (2011, 814):

O “direito a ter direitos”, segundo a terminologia de Hannah Arendt, passou a ser então o referencial primeiro de todo esse processo internacionalizante. Como resposta às barbáries cometidas no Holocausto, começa a aflorar todo um processo de internacionalização dos direitos humanos, criando uma sistemática internacional de proteção, mediante a qual se torna possível a responsabilização do Estado no plano externo, quando internamente os órgãos competentes não apresentarem respostas satisfatórias na proteção dos direitos humanos. A doutrina da soberania estatal absoluta, assim, com o fim da Segunda Guerra Mundial, passa a sofrer um abalo dramático com a crescente preocupação em se efetivar os direitos humanos no plano internacional, passando a sujeitar-se às limitações decorrentes da proteção desses mesmos direitos.

A Constituição Federal de 1988 (BRASIL, 1988), bastante atualizada com a ordem jurídica internacional, representou um marco no processo de redemocratização do Estado brasileiro e de consolidação e institucionalização dos direitos humanos no País.

Ela estabeleceu de forma inovadora que os direitos e garantias previstas em seu texto não excluem outros que sejam previstos em acordos internacionais celebrados pela República Federativa brasileira. Vejamos:

Art. 5º [...]

§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. (BRASIL, 1988)

Com efeito, percebe-se que a nossa Carta Magna ao instituir os tratados internacionais no catálogo dos direitos constitucionais protegidos, tentou resguardar da

maneira mais ampla e democrática possível os compromissos que o Estado brasileiro assumiu no plano internacional.

Cançado Trindade (1991) discorrendo acerca do tema salienta:

[...] a novidade do art. 5º, § 2º da Constituição de 1988 consiste no acréscimo, por proposta que avancei, ao elenco dos direitos constitucionalmente consagrados, dos direitos e garantias expressos em tratados internacionais sobre proteção internacional dos direitos humanos em que o Brasil é parte. Observe-se que os direitos se fazem acompanhar necessariamente das garantias. É alentador que as conquistas do Direito Internacional em favor da proteção do ser humano vejam a projetar-se no Direito Constitucional, enriquecendo-o, e demonstrando que a busca de proteção cada vez mais eficaz da pessoa humana encontra guarida nas raízes do pensamento tanto internacionalista quanto constitucionalista.

Canotilho (1993), no mesmo sentido que o autor acima mencionado, afirma que os “direitos previstos em tratados internacionais integram o chamado ‘bloco de constitucionalidade’”, de forma que ainda que tais direitos não estejam expressamente previstos no corpo da Constituição, eles possuem valor jurídico de norma constitucional, constituindo cláusula constitucional aberta, já que se somam e complementam o acervo dos direitos fundamentais previstos na Constituição.

No entanto, a Constituição Federal de 1988 (BRASIL, 1988), a partir da Emenda Constitucional nº 45, de 8 de dezembro de 2004, que inseriu em seu texto o art. 5º, § 3º, estabeleceu uma restrição para que os tratados internacionais que versassem sobre direitos humanos sejam incorporados ao ordenamento jurídico pátrio com status de norma constitucional.

Segundo esse dispositivo, bastante criticado pela doutrina, os tratados internacionais de direitos humanos somente se integram na ordem jurídica interna com

status constitucional caso sejam aprovados pelo Congresso Nacional com o mesmo rigor

dispensado às emendas constitucionais. Vejamos:

Art. 5º [...] § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. (BRASIL, 1988).

Segundo Mazzuoli (2011), o constituinte derivado ao promover essa mudança no texto constitucional não caminhou bem. Inclusive, em passagem de sua

obra, o autor sugere como deveria ter sido a redação do art. 5, § 3º da Carta Magna, cuja transcrição segue abaixo:

Art. 5º, § 3º Os tratados internacionais referidos no parágrafo anterior, uma vez ratificados, incorporam-se automaticamente na ordem interna brasileira com hierarquia constitucional, prevalecendo, no que foram suas disposições mais benéficas ao ser humano, às normas estabelecidas por esta Constituição.

O mesmo entendimento é compartilhado por Flávia Piovesan (2007):

[...] todos os tratados de direitos humanos, independentemente do quórum de sua aprovação, são materialmente constitucionais, compondo o bloco de constitucionalidade. O quórum qualificado está tão-somente a reforçar tal natureza, ao adicionar um lastro formalmente constitucional aos tratados ratificados, propiciando a ‘constitucionalização formal’ dos tratados de direitos humanos no âmbito jurídico interno.

Diante dessa polêmica suscitada na doutrina, o que gerava um quadro de insegurança jurídica, o Supremo Tribunal Federal foi provocado a se manifestar sobre o tema.

No julgamento do Recurso Extraordinário nº 466.343-1/SP (BRASIL, 2008), realizado em 2008, o Supremo Tribunal Federal entendeu que os tratados internacionais de direitos humanos que, ao se incorporar no ordenamento jurídico pátrio não observar o quórum necessário para a aprovação de uma emenda constitucional terá status supralegal, ou seja, com posição hierárquica abaixo da Constituição, porém acima da lei. Vejamos trecho do julgado:

Essa disposição constitucional deu ensejo a uma instigante discussão doutrinária e jurisprudencial [...]sobre o status normativo dos tratados e convenções internacionais de direitos humanos, a qual pode ser sistematizada em quatro correntes principais, a saber:

a) a vertente que reconhece a natureza supraconstitucional dos tratados e convenções em matéria de direitos humanos;

b) o posicionamento que atribui caráter constitucional a esses diplomas internacionais;

c) a tendência que reconhece o status de lei ordinária a esse tipo de documento internacional;

d) por fim, a interpretação que atribui caráter supralegal aos tratados e convenções sobre direitos humanos.

[...]

Parece mais consistente a interpretação que atribui a característica de supralegalidade aos tratados e convenções de direitos humanos. Essa tese

pugna pelo argumento de que os tratados sobre direitos humanos seriam infraconstitucionais, porém, diante de seu caráter especial em relação aos demais atos normativos internacionais, também seriam dotados de um atributo de supralegalidade.

[...]

Tendo em vista o caráter supralegal desses diplomas normativos internacionais, a legislação infraconstitucional posterior que com eles seja conflitante também tem sua eficácia paralisada. (BRASIL, 20008, grifou-se).

Logo, consegue-se concluir, diante da análise do julgado acima transcrito, bem como dos comentários esposados anteriormente, que os tratados internacionais podem se incorporar ao direito brasileiro com diferentes hierarquias, dependendo das matérias por eles regulamentadas e de seu quórum de aprovação. Dessa forma:

a) os tratados internacionais que protegem direitos humanos têm hierarquia supralegal, ou seja, superiores as leis ordinárias e complementares, porém inferiores à Constituição Federal de 1988 (BRASIL, 1988), ou constitucional, a depender de seu quórum de aprovação. Caso o quórum de aprovação obedeça ao disposto no art. 5º, § 3º da CF/88 (BRASIL, 1988), ele terá a mesma hierarquia de uma norma constitucional. Do contrário, sendo ele incorporado à ordem interna com um quórum inferior, terá status supralegal, paralisando a eficácia das normas infraconstitucionais com ele conflitantes. b) por outro lado, os demais tratados internacionais têm força hierárquica equivalente à lei ordinária.