Tratamento processual coletivo de direitos individuais

Os direitos individuais homogêneos representam uma categoria jurídica própria da modernidade. Cuida-se de direitos típicos de uma sociedade de cidadãos consumidores. São direitos em sua essência pertencentes a um titular definido. Esse titular, por sua vez, ostenta a posição de vítima da mesma lesão perpetrada em desfavor de centenas ou quiçá milhares de outras pessoas, também titulares do mesmo direito. Daí a sua homogeneidade. Decorrem, o mais das vezes, de lesões provocadas por fornecedores de produtos ou de serviços, de grande porte econômico e tecnológico. Portanto, são direitos emergentes das entranhas da sociedade de massa.

É natural, nesse contexto, que contenham uma nota de coletividade, em virtude da circunstância de um expressivo número de titulares desses direitos ostentarem a posição de vítimas de idêntica lesão. Justifica-se, desse modo, o tratamento processual coletivo240.

Por serem, em sua essência, direitos individuais, não há empecilho para a atomização dos conflitos entre consumidores-vítimas e fornecedor-ofensor, com cada um dos titulares propondo individualmente a sua ação perante o Poder Judiciário. O que, de fato, ocorre frequentemente. Talvez essa seja uma das grandes causas de

239 LEONEL, Ricardo de Barros, op. cit., p. 101.

240 Gregório Assagra de Almeida fundamenta bem a questão: “São considerados direitos ou interesses acidentalmente coletivos e recebem o tratamento p rocessual coletivo – daí serem designados como sendo apenas acidentalmente coletivos -, pois se constituem de vários interesses ou direitos individuais homogeneamente considerados, que estão ligados pela origem comum.” (ALMEIDA, Gregório Assagra de. Direito processual coletivo brasileiro: um novo ramo do direito processual (princípios, regras interpretativas e a problemática da sua interpretação e aplicação ). - São Paulo: Saraiva, 2003, p. 492.

congestionamento do Poder Judiciário. A racionalidade processual recomenda, porém, que todas essas pretensões sejam veiculadas em uma só demanda.

Sob o ponto de vista processual, o tratamento coletivo dos direitos individuais homogêneos enseja diversas vantagens. Há a economia processual, pois em lugar da prática de milhares de atos processuais em centenas ou milhares de demandas com idênticos pedidos e causa de pedir, em desfavor do mesmo réu, haverá a necessidade apenas de poucas dezenas de atos processuais em uma mesma lide. Desse modo, o custo do processo se torna substancialmente menor.

Além disso, à medida que apenas um juiz e os respectivos auxiliares cartorários ficarão ocupados com esta demanda, todos os outros juízes daquela comarca ou subseção ficarão livres para presidir outras causas, o que enseja maior produtividade do Poder Judiciário.

O tratamento processual coletivo dos direitos individuais homogêneos também colabora para a efetividade do processo. O cumprimento de uma decisão de antecipação de tutela ou cautelar, ou ainda da própria sentença de mérito, em um processo, é mais fácil e mais rápido do que o de milhares de decisões ou sentenças em processos distintos e em juízos diversos. O número de ofícios e de atos a serem praticamente para o cumprimento de uma decisão ou de uma sentença é consideravelmente menor do que os atos necessários ao cumprimento de milhares de decisões ou sentenças.

Não obstante, é importante registrar que essa observação diz respeito aos casos em que após a expedição dos atos de comunicação da decisão ou da sentença ocorre o normal cumprimento da ordem judicial. Havendo resistência por parte do réu, a fase recursal será inaugurada, com todos os seus consectários.

Há também um detalhe importante na ACP que veicule direitos individuais homogêneos. É que esta lide se divide em duas partes. Há a fase de conhecimento e a fase executiva. Em geral, na primeira fase, se o pedido for julgado procedente, fixa-se a responsabilidade genérica do réu, cabendo aos titulares dos direitos individuais a liquidação do quantum debeatur241. A segunda fase, a executiva, poderá ser inaugurada

241 Há quem defenda que se o juiz tiver condições probatórias s uficientes, deve fixar o conteúdo mínimo das indenizações individuais, garantindo alguma liquidez à sentença: “No entanto, mesmo no sistema atual entendemos que, se possível o conteúdo probatório contido nos autos permitir, deve o juiz, tendo em vista a máxima efetividade, fixar indenizações individuais líquidas, sem prejuízo da responsabilidade do condenado pelo total dos danos causados.”

“Aliás, a sentença coletiva líquida para os danos individuais, além de um benefício ao indivíduo prejudicado, representa um estímulo ao seu cumprimento espontâneo pelo devedor, livrando -o dos ônus de mora, como os juros e a correção monetária.” (RUGGERI RÉ, Aluísio Iunes Monti. O processo civil coletivo e sua efetividade. São Paulo: Malheiros Editores, 2012, p. 288).

por algum substituto processual, mas também poderá ser realizada individualmente pelos respectivos titulares.

É na fase executiva que a tramitação desta ACP pode perder velocidade, em razão da necessidade de apresentação de minuciosa documentação dos titulares dos direitos individuais, para que se seja aferido o cumprimento da sentença. O magistrado presidente do feito também precisará de razoável prazo para verificar a resposta do réu e a documentação que a acompanha, de sorte a aquilatar o efetivo cumprimento da ordem judicial. De todo modo, acredita-se que esse tempo não é superior à soma do tempo gasto nas execuções individuais com o mesmo desiderato.

O próprio sistema processual favorece a utilização da ACP para a defesa de direitos individuais homogêneos. O art. 46, parágrafo único, do CPC determina ao juiz que reduza o número de litisconsortes, na hipótese de litisconsórcio multitudinário.

A ACP, portanto, que objetiva a tutela de direitos individuais homogêneos, em nosso sentir, é um instrumento processual importantíssimo para assegurar economia, efetividade e celeridade processuais, encontrando amplo respaldo legal.

Além disso, o julgamento desta ação evita a existência de decisões judiciais divergentes a respeito a de idênticas situações242. A independência funcional é uma das garantias reservadas à magistratura, que permite a cada magistrado decidir a causa com inteira liberdade, desde que de maneira fundamentada.

Essa garantia é extremamente importante para o bom funcionamento do Poder Judiciário, de sorte que a magistratura seja exercida sem pressões políticas ou indevidas interferências. No entanto, a independência funcional também propicia a existência de julgamentos díspares em causas sobre o mesmo tema, porque cada magistrado tem liberdade para proferir o seu julgamento. Tal sistemática conspira contra a segurança jurídica.

As decisões proferidas pelos membros do Poder Judiciário devem ser previsíveis243 e harmônicas entre si. A permitir-se o julgamento em separado das ações individuais que persigam o reconhecimento de direitos individuais homogêneos, haverá a possibilidade de sentenças díspares, que envolvam as mesmas questões. Assim, um juiz poderá entender que a consumidora que pensou ter adquirido um anticoncepcional,

242 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses difusos: conceito e legitimação para agir. p. 51. 243 Jorge Amaury Maia Nunes tem faz excelente abordagem a segurança jurídica: “Ora, a

segurança jurídica tem pertinência (a) com a qualidade da coisa julgada que de u ou deixou de dar ao jurisdicionado certo bem da vida e (b) com o fato de que os fundamentos legais dessa solução devem ser os mesmo aplicáveis a outra solução, desde que se trate de factum simile” (NUNES, Jorge Amaury Maia. Segurança jurídica e súmula vinculante.. p. 98).

mas que, em verdade, por um defeito de fábrica, comprou um placebo, e por isso teve uma gravidez indesejada, deverá ser indenizada por danos morais244; outro, utilizando uma fundamentação diversa, sem acatar a inversão do ônus da prova, poderá decidir de maneira contrária245. Casos como esses geram perplexidade na população e conspiram

244 CIVIL E PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. ANTICONCEPCIONAL MICROVLAR. PLACEBOS UTILIZADOS POR CONSUMIDORAS. ANÁLISE DO MATERIAL PROBATÓRIO QUE APONTA PARA A RESPONSABILIDADE CIVIL DO FABRICANTE. CORRETA VALORAÇÃO DA PROVA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. DESNECESSIDADE.

1. Acontecimento que se notabilizou como o 'caso das pílulas de farinha': cartelas de comprimidos sem princípio ativo, utilizadas para teste de maquinário, que acabaram atingindo consumidora s e não impediram a gravidez indesejada.

2. A alegação de que, até hoje, não foi possível verificar exatamente de que forma as pílulas -teste chegaram às mãos das consumidoras não é suficiente para afastar o dever de indenizar do laboratório. O panorama fático evidencia que essa demonstração talvez seja mesmo impossível, porque eram tantos e tão graves os erros e descuidos na linha de produção e descarte de medicamentos, que não seria hipótese infundada afirmar-se que os placebos atingiram as consumidoras d e diversas formas ao mesmo tempo.

3. Além de outros elementos importantes de convicção, dos autos consta prova de que a consumidora fazia uso do anticoncepcional, muito embora não se tenha juntado uma das cartelas de produto defeituoso. Defende-se a recorrente alegando que, nessa hipótese, ao julgar procedente o pedido indenizatório, o Tribunal responsabilizou o produtor como se este só pudesse afastar sua responsabilidade provando, inclusive, que a consumidora não fez uso do produto defeituoso, o que é impossível.

4. Contudo, está presente uma dupla impossibilidade probatória: à autora também era impossível demonstrar que comprara especificamente uma cartela defeituosa, e não por negligência como alega a recorrente, mas apenas por ser dela inexigível outra conduta dentro dos padrões médios de cultura do país.

5. Assim colocada a questão, não se trata de atribuir equivocadamente o ônus da prova a uma das partes, mas sim de interpretar as normas processuais em consonância com os princípios de direito material aplicáveis à espécie. O acórdão partiu das provas existentes para concluir em um certo sentido, privilegiando, com isso, o princípio da proteção ao consumidor.

6. A conclusão quanto à presença dos requisitos indispensáveis à caracterização do dever de indenizar não exige a inversão do ônus da prova. Decorre apenas da contraposição dos dados existentes nos autos, especificamente sob a ótica da proteção ao consumidor e levando em consideração, sobretudo, a existência de elementos cuja prova se mostra impo ssível - ou ao menos inexigível - para ambas as partes.

7. Recurso especial a que se nega provimento (Processo REsp 1120746 / SC, Relator(a) Ministra NANCY ANDRIGHI (1118) Órgão Julgador T3 - TERCEIRA TURMA Data do Julgamento 17/02/2011 Data da Publicação/Fonte DJe 24/02/2011).

245 CIVIL E PROCESSUAL. RECURSO ESPECIAL. INDENIZAÇÃO. DANO MATERIAL. ANTICONCEPCIONAL SEM PRINCÍPIO ATIVO. PLACEBO. GRAVIDEZ NÃO PROGRAMADA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. MOMENTO PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO (SÚMULAS 282 E 356 DO STF). COMPROVAÇÃO DO NEXO CAUSAL. AUSÊNCIA. PRECEDENTE.

I. A discussão acerca do momento da aplicação do instituto da inversão do ônus da prova não foi objeto de manifestação específica pelo tribunal de origem, pelo que restou ausente o prequestionamento (Súmulas 282 e 356 do STF).

II. Consoante jurisprudência desta Corte Superior "ainda que se trate de relação regida pelo CDC, não se concebe inverter-se o ônus da prova para, retirando tal incumbência de quem poderia fazê -lo mais facilmente, atribuí-la a quem, por impossibilidade lógica e natural, não o conseguiria. Assim, diante da não-comprovação da ingestão dos aludidos placebos pela autora - quando lhe era, em tese, possível provar -, bem como levando em conta a inviabilidade de a ré produzir prova impossível, a celeuma deve se resolver com a

contra a harmonia do ordenamento jurídico.

Não por acaso encontra-se em andamento um amplo processo de reformas institucionais, a fim de que haja uniformização das decisões judiciais proferidas pelos órgãos de primeira e segunda instância do país, com os julgamento proferidos pelas cortes superiores, quanto aos mesmos temas. Cuida-se de um alinhamento vertical de orientação jurisprudencial, a fim de garantir a isonomia aos jurisdicionais, assim como assegurar a previsibilidade e, por conseguinte, a segurança jurídica. É o que se verifica nos novos institutos em vigor na seara processual, como a súmula vinculante (art. 103-A da CRFB) e a repercussão geral (§3º do art. 102 da CF, introduzido pela Emenda Constituição nº 45/2004), que se acrescentam à tendência de objetivação do controle difuso de constitucionalidade e à já consolidada vinculação dos órgãos judiciais a quo aos precedentes do controle concentrado de constitucionalidade (§2º do art. 102 da CF).