En nuestro Estado Constitucional existen dos tipos de control de constitucionalidad de las normas jurídicas. Por un lado tenemos al control difuso o modelo americano, que es ejercido conforme al artículo 138° de la Constitución Política y al artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, -en la que todo juez en el momento de dar solución a un caso en concreto-, si se encuentra con una norma que contravenga el objeto y fin de la Constitución Política, debe de preferir a la Constitución Política en virtud del principio de supremacía de la Constitución. Por otro lado tenemos el control concentrado de las normas jurídicas o modelo austriaco, en el que conforme al artículo 200°, inciso 4) de la Constitución Política y al artículo 98° del
16 NOGUEIRA ALCALÁ. Humberto. Justicia y tribunales constitucionales en América del Sur. Editorial Palestra, Lima, 2006, p. 36.
17 Tales como: La acción de habeas corpus, la acción de amparo, la acción de habeas data, la acción de inconstitucionalidad, la acción popular, la acción de cumplimiento y la acción competencial.
18 A propósito de las clases dictadas por el precitado profesor en el curso de verano organizado por el Centro de Estudios de Derechos Humanos de la Universidad de san Martín de Porres, en el verano de 2009.
19 El profesor italiano Gustavo Zagrebelsky hace un estudio interesante sobre el tema en su libro titulado el “El derecho dúctil”. Para dar mayor abundamiento sobre la temática del presente artículo procedemos a citar algunos párrafos de tal obra, “En el siglo XIX es el siglo del “Estado de derecho” (…) o, “Estado bajo el régimen del derecho”
se distingue del “Estado bajo el régimen de la fuerza”, es decir, el Estado absoluto característico del Siglo XVII. (…) la expresión “Estado de derecho” es ciertamente una de las más afortunadas de la ciencia jurídica contemporánea.
La respuesta a los grandes y graves problemas de los que tal cambio es consecuencia y al mismo tiempo causa, está contenida en la fórmula del Estado Constitucional. La novedad que la misma contiene es capital y afecta a la posición de la ley. La ley, por primera vez en la época moderna, viene sometida a una relación de adecuación, y por tanto de subordinación, a un estrato más alto de derecho establecido por la Constitución. De por si, esta innovació n podría presentarse y de hecho se ha presentado, como una simple continuación de los principios del Estado de derecho que lleva hasta sus últimas consecuencias el programa de la completa sujeción al derecho de todas las funciones ordinarias del Estado (ZAGREBELSKY, Gustado. El derecho dúctil. Editorial Trotta. Madrid, 1997, p. 21).
Código Procesal Constitucional, compete al Tribunal Constitucional conocer este tipo de procesos en sede única, en este sentido, si se determina que una norma es inconstitucional, esta será expulsada del ordenamiento jurídico y nadie más la podrá aplicar por tener efectos erga omnes. En el ordenamiento jurídico-constitucional peruano ambas figuras o modelos de control conviven, cada uno con sus diferencias, tanto a nivel sustantivo como en el ámbito procesal20. Para efectos del presente artículo nos referiremos únicamente al control constitucional difuso de las normas jurídicas.
Sobre este tema, nuestra Constitución Política a través del segundo párrafo del artículo 138° reza que: “En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda norma de rango inferior”. Del mismo modo el Código Procesal Constitucional señala en su artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional que: “Cuando exista incompatibilidad entre una norma constitucional y otra de inferior jerarquía, el juez debe preferir la primera, siempre que ello sea relevante para resolver la controversia y no sea posible obtener una interpretación conforme a la Constitución. Los jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de acción popular (…)”.En atención a precitadas normas es que se desarrolla el establecimiento del denominado control constitucional difuso o judicial review21.
Prima facie el control constitucional difuso está encargado a los jueces del Poder Judicial, es decir, tienen la facultad para establecer la inconstitucionalidad de una norma jurídica en un caso en concreto. Se debe tener en consideración que los efectos de dicho control tienen efectos únicamente entre las partes. Este control se caracteriza por ser expresión de un control extendido, incidental, con la eficacia relativa, residual y declarativa.
Tal como señala el doctor Víctor García Toma22 el carácter de extendido aparece en razón a que la declaración de inconstitucionalidad (inaplicación) es una atribución que corresponde ser ejercida por los jueces del Poder Judicial, con prescindencia de su grado o jerarquía funcional. El carácter de incidental aparece en razón a que el pronunciamiento de inconstitucionalidad (inaplicación) surge a partir de la existencia previa de una cuestión judicial generada a través de cualquier proceso rutinario entre personas naturales y/o jurídicas. El carácter de eficacia relativa aparece en razón a que el pronunciamiento de inconstitucionalidad (inaplicación) solo alcanza a
20ORTIZ GASPAR, David Aníbal. La Vulneración de los derechos fundamentales en sede constitucional. A propósito de la STC Exp. N° 0024-2010-PI/TC (caso del Decreto Legislativo N° 1097). En: Gaceta Penal. N° 22. Editorial Gaceta Jurídica, p. 41.
21 GARCÍA TOMA, Víctor. Comentario al artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. En:
Código Procesal Constitucional Comentado. Editorial Adrus, Lima, 2011, p. 40.
22Ídem, p. 41.
las partes comprometidas en una litis particular y concreta. En tal sentido, la declaración de inconstitucionalidad solo tiene efectos inter partes. El carácter de residual aparece en razón a que se trata de una atribución “añadida” a la tarea judicial de dirimencia en los conflictos entre partes litigantes. El carácter de declarativo aparece en razón a que la determinación de inconstitucionalidad tiene una eficacia retroactiva, esto es, se entiende que la norma inaplicable es nula e inexistente para la resolución de una litis.
Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado que el control difuso de constitucionalidad de las normas constituye un deber-poder del juez al que el artículo 138° de la Constitución habilita en cuanto mecanismo para preservar el principio de supremacía constitucional y en general, el principio de jerarquía de las normas enunciadas en el artículo 51° de nuestra Norma Fundamental23. Como se puede observar, el control difuso es un acto complejo, en la medida en que significa preferir la aplicación de una norma cuya validez, en principio, resulta beneficiada de la presunción de legitimidad de las normas del Estado24.
Como señalamos en el párrafo anterior del presente artículo, el ejercicio del control difuso no es un acto simple. Para que dicho control sea válido se requiere de la verificación, -en cada caso-, de los siguientes presupuestos: a) Que en el proceso constitucional, el objeto de impugnación sea un acto que constituya la aplicación de una norma considerada inconstitucional. b) Que la norma a inaplicarse tenga una relación directa, principal e indisoluble con la resolución del caso, es decir, que ella sea relevante en la resolución de la controversia. c) Que la norma a inaplicarse resulte evidentemente incompatible con la Constitución, aun luego de haberse acudido a interpretarla de conformidad con la Constitución, en virtud del principio enunciado en la Segunda Disposición General de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.
Es preciso dejar a un lado la tesis errónea conforme a la cual la administración pública se encuentra vinculada a la Ley o a las normas expedidas por las entidades de gobierno, sin poder cuestionar su constitucionalidad. El artículo 38° de la Constitución Política de 1993 es meridianamente claro al señalar que todos los peruanos (la administración pública incluida desde luego) tienen el deber de respetar y defenderla. En tal sentido, en los supuestos de manifiesta inconstitucionalidad de normas legales o reglamentarias, la administración no solo tiene la facultad sino el deber de desconocer la supuesta obligatoriedad de la norma infraconstitucional viciada, dando lugar a la aplicación directa de la Constitución25.
Sobre lo mencionado, el supremo intérprete de la Constitución ha estimado que la administración pública, a través de sus tribunales administrativos o de sus
23 Fundamento Jurídico N° 16, del Expediente N° 1383-2001-AA/TC.
24 Fundamento Jurídico N° 32, del Expediente N° 1109-2002-AA/TC.
25 Fundamento Jurídico N° 156, del Expediente N° 0050-2004-AI/TC.
órganos colegiados, no únicamente tienen la facultad de hacer cumplir la Constitución – dada su fuerza normativa-, sino también el deber constitucional de realizar el control difuso de las normas que sustentan los actos administrativos y que son contrarias a la Constitución o a la interpretación que de ella haya realizado el Tribunal Constitucional (artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional). Ello se sustenta en primer lugar en que si bien la Constitución, de conformidad con el párrafo segundo del artículo 138°, reconoce a los jueces la potestad para realizar el control difuso, de ahí no se deriva que dicha potestad les corresponda únicamente a los jueces, ni tampoco que el control difuso se realice únicamente dentro del marco de un proceso judicial. Una interpretación positiva y formal en ese sentido no solo supone el desconocimiento de determinados principios de interpretación constitucional, como los de unidad de la Constitución y de concordancia práctica, que ha establecido el Tribunal Constitucional como supremo intérprete de la Constitución, sino también daría lugar a una serie de contradicciones insolubles en la validez y vigencia de la propia Constitución. Así, por ejemplo, una interpretación en ese sentido del artículo 138° de la Constitución supondría que el cumplimiento de la supremacía jurídica de la Constitución solo tiene eficacia en los procesos judiciales y no en aquellos otros procesos o procedimientos de naturaleza distinta lo cual significaría convertir a la Constitución en una norma legal. Evidentemente, esta forma de interpretar la disposición aludida contradice arbitrariamente el artículo 51°, el cual señala que: “La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las demás normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente (…)”26.
En mérito al deber de protección de los derechos fundamentales que tiene todo poder público, los Tribunales Administrativos, deben ejercer el poder-deber de control difuso de constitucionalidad cuando en la resolución de un procedimiento administrativo resulta relevante la aplicación de una norma y ella es incompatible con derechos fundamentales o con principios constitucionales que los garantiza. En tal sentido, la omisión del control de constitucionalidad en sede administrativa, -como en el supuesto antes mencionado-, representa a su vez la omisión del deber de protección de los derechos fundamentales. En consecuencia, dado que los Tribunales Administrativos y órganos colegiados están vinculados por el deber de protección, ellos han de ejercer el control difuso cuando el caso lo demande27.
Sobre lo expresado en el párrafo anterior, el máximo intérprete de la Constitución ha señalado que el ejercicio del control difuso administrativo se realiza a pedido de parte, -en este caso-, los tribunales administrativos u órganos colegiados están facultados para evaluar la procedencia de la solicitud, con criterios objetivos y
26 Fundamento Jurídico N° 8, del Expediente N° 3741-2004-AA/TC.
27 Fundamento Jurídico N° 16, del Expediente N° 0635-2006-PA/TC.
razonables, siempre que se trate de otorgar mayor protección constitucional a los derechos fundamentales de los administrados. En aquellos casos en los que adviertan que dichas solicitudes responden a fines manifiestamente obstruccionistas o ilegítimos, pueden establecerse e imponerse sanciones de acuerdo a ley. Excepcionalmente, el control difuso procede de oficio cuando se trate de la aplicación de una disposición que vaya en contra de la interpretación que de ella haya realizado el Tribunal Constitucional, de conformidad con el último párrafo del artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional; o cuando la aplicación de una disposición contradiga un procedente vinculante del Tribunal Constitucional establecido de acuerdo con el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional”28.
En el caso peruano, el control constitucional difuso históricamente aparece en el artículo XXII del Título Preliminar del Código Civil de 1936 que otorgó facultades de inaplicación al juez. En efecto, allí se expuso que cuando hay incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal, se prefiere la primera. Cabe señalar que el Poder Judicial por temor político restringió los alcances de dicha norma a las relaciones civiles. Luego fue recogido por el artículo 237° de la Constitución Política de 1979 y el artículo 138° de la Constitución vigente29.
5 ¿PUEDEN APLICAR EL CONTROL CONSTITUCIONAL DIFUSO LOS GOBIERNOS REGIONALES?
El supremo intérprete de la Constitución en la sentencia recaída en el expediente Nº 00025-2010-PI/TC30, declaró la inconstitucionalidad de los artículos 1° y 2° de la Ordenanza Regional Nº 004-2010-GRA/CR expedida por el Gobierno Regional de Ayacucho. El Tribunal Constitucional señaló que en virtud al -principio de competencia- los gobiernos regionales carecen de la competencia-facultad para declarar la invalidez de una norma expedida por otros niveles de gobierno (central, regional o municipal), aun encontrándose en ejercicio de funciones administrativas tal como lo prevé el artículo 36° de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales.En ese orden de ideas, el máximo intérprete de la Constitución observó que la inaplicación efectuada al artículo 1° del Decreto Supremo Nº 002-2010-ED se realizó en abstracto, por tal razón declaró la inconstitucionalidad del artículo primero de la Ordenanza Regional Nº 004-2010-GRA/CR, porque configura una violación directa del artículo 85°
del Código Procesal Constitucional y una transgresión indirecta del primer párrafo del inciso 5) del artículo 200° de la Constitución.
28 Fundamento Jurídico N° 7, de la RTC-Expediente N° 3741-2004-AA/TC (Aclaración).
29Ídem, p. 42.
30 Publicada el día 06 de enero del 2012 en el diario oficial El Peruano.
Con relación al artículo segundo de la referida ordenanza regional, la misma que encargaba a la Dirección Regional de Educación de Ayacucho la implementación de un procedimiento que garantice el derecho al acceso para el empleo público en condiciones de igualdad, apartándose de ese modo el Gobierno Regional de Ayacucho de las políticas públicas diseñadas por el Poder Ejecutivo a través del Ministerio de Educación y SERVIR. Al respecto, el Tribunal Constitucional señaló que el rango de ley que ostenta una ordenanza regional (en referencia a la Ordenanza Regional Nº 004-2010-GRA/CR) no autoriza a que ella pueda regular una materia sobre la cual el artículo 15º31de la Constitución Política de 1993 ha establecido una reserva de acto legislativo. Por tal razón, en la medida que el artículo 2° ha regulado un aspecto que está reservado en su desarrollo a una ley en sentido estricto, el supremo intérprete de la Constitución ha considerado que el artículo 2° de la Ordenanza Regional Nº 004-2010-GRA/CR es inconstitucional.
La inaplicabilidad del artículo 1º del Decreto Supremo Nº 002-2010-ED, por parte del Gobierno Regional de Ayacucho en virtud de su supuesta autonomía política y administrativa que le confiere la Constitución Política es inconstitucional, dado que la Ley Fundamental es clara al señalar en su artículo 138º, que únicamente los jueces del Poder Judicial, pueden inaplicar una norma legal, cuando en esta, se observan vicios de inconstitucionalidad. Por lo tanto, dentro de nuestro sistema constitucional, a la luz del artículo 138º de la Constitución Política, corresponde a los jueces del Poder Judicial en estricto sensu realizar el control difuso en cada caso en concreto, cuando se evidencie de por medio una norma legal que colisiona con la Constitución Política.
Jurisprudencialmente el Tribunal Constitucional ha desarrollado en el precedente vinculante “Salazar Yarlenque”(Expediente Nº 3741-2004-AA/TC), a través de una interpretación extensiva del segundo párraf o del artículo 138° de la Ley Fundamental, lo que hoy conocemos en nuestro medio como “el control difuso administrativo”; el mismo que fue establecido en nuestro ordenamiento jurídico no por disposición expresa de la Constitución Política, sino por la jurisprudencia del máximo intérprete de la Constitución. En ese sentido, como señalamos en el apartado 4 del presente artículo, los tribunales administrativos pueden aplicar en cada caso en concreto la figura jurídica del control difuso. Vale decir, que señalada atribución no es irrestricta, sino que tiene ciertos límites establecidos como requisitos indispensables.
En ese orden de ideas, el supremo intérprete de la Constitución ha expresado en el Fundamento Jurídico N° 4 de la aclaración del Expediente Nº 3741-2004-AA/TC, que
31 Artículo 15° de la Constitución Política: El profesorado en la enseñanza oficial es carrera pública. La ley establece los requisitos para el desempeño como director o profesor de un centro educativo, así como sus derechos y obligaciones. El Estado y la sociedad procuran su evaluación, capacitación, profesionalización y promoción permanente (…).
para ejercer el control difuso administrativo se tiene que cumplir ciertos requisitos, tales como:
a) Tienen que ser realizado por todo tribunal u órgano colegiado de la administración pública.
b) Y que esos tribunales administrativos u órganos colegiados, deben ser aquellos que imparten justicia administrativa con “carácter nacional”
adscritos al Poder Ejecutivo y que tengan por finalidad la declaración de derechos fundamentales de los administrados, etc.
Por lo tanto, para efectos del presente apartado, concluimos que dentro de nuestro Estado Constitucional, -según nuestra Constitución Política-, en sentido estricto son los jueces del Poder Judicial los llamados para aplicar el control constitucional difuso y según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional también son competentes los tribunales administrativos, pero con ciertos límites, los mismos que fueron explicados en el párrafo anterior. Es muy importante tener en cuenta, -respecto al control difuso-, lo siguiente:
a) La administración de justicia tiene que estar seguro que no existe una forma razonable de encontrar compatibilidad entre las dos normas en conflicto y,
b) El control difuso únicamente puede ser aplicado cuando existe un conflicto real y concreto en el cual se deba discernir la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la norma inferior. El control difuso no se ejercita en abstracto, porque ello equivale a una declaración de inconstitucionalidad a través de la acción correspondiente32.
La Ordenanza Regional Nº 004-2010-GRA-CR, expedida por el Gobierno Regional de Ayacucho, declara en su artículo primero la inaplicabilidad del Artículo 1º del Decreto Supremo N° 0022010ED, en la Jurisdicción de la Región Ayacucho, -señalando que es de competencia del Gobierno Regional precitado-, regular las políticas de educación. Además, porque a entender de señalado gobierno regional el artículo 1º del Decreto Supremo Nº 002-2010-ED, es una norma inconstitucional. En resumidas palabras, el Gobierno Regional de Ayacucho a través de la ordenanza regional precitada, está ejerciendo el control constitucional difuso con respecto al artículo 1° del Decreto Supremo N° 002-2010-ED, porque supuestamente referido decreto supremo vulnera a la Ley Fundamental. En virtud del artículo 138º de la Constitución Política la facultad de controlar la constitucionalidad de las normas infraconstitucionales constituye un poder-deber de los jueces del Poder Judicial. En consecuencia, si uno de los efectos del control constitucional difuso es justamente
32BERNALES BALLESTEROS, Enrique, La Constitución de 1993. Análisis Comparado. Editorial Rao Jurídica S.R.L.
p. 635.
inaplicar una norma legal, vale hacerse las siguientes interrogantes: ¿El Gobierno Regional de Ayacucho a través de la Ordenanza Regional Nº 004-2010-GRA-CR, puede inaplicar parte del Decreto Supremo Nº 002-2010-ED, porque en el entender de ellos, el mencionado decreto supremo es inconstitucional por vulnerar dispositivos de la Constitución Política?
Los funcionarios de los gobiernos regionales no caben en los supuestos del artículo 138º de la Constitución Política de 1993, como tampoco en el Artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, ni mucho menos con los parámetros establecidos por el Tribunal Constitucional en su precedente vinculante
“Caso Salazar Yarlenque”. En ese sentido, concordamos con lo señalado por el supremo intérprete de la Constitución en el Expediente N° 00025-2010-PI/TC, que: “Los gobiernos regionales no tienen competencia para realizar el control constitucional difuso de las normas jurídicas”.
6 RAZONES POR LA CUAL EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DECLARÓ LA