2. A integração europeia e a mudança em Portugal
1.4. Um conceito polissémico
Esta nova forma de provisão pública corresponde a um instrumento inovador, multifacetado, polivalente e versátil, de tal modo que não é possível reconduzir a uma definição única, específica, precisa ou universal de PPP.
Na verdade, trata-se de um conceito polissémico, facto que reforça e ressalta a incompletude de tais contratos, a sua natureza dinâmica e geometria variável, na exacta medida em que, não é exequível pormenorizar num contrato, com um prazo relativamente longo, todas as circunstâncias e condicionantes que possam surgir durante a execução do projecto e atendendo à necessidade de adaptar o clausulado contratual.
ainda representa um risco para os dinheiros públicos, uma vez que existe um pedido de reequilíbrio financeiro em curso no montante de mais de 1 milhão de euros por ano.
….“Por outro lado, continuam a verificar-se um conjunto de falhas, das quais se destacam a inadequada gestão, monitorização e fiscalização do contrato de concessão do MST, o não cumprimento do objetivo da redução dos encargos e, por via indireta, a não revisão dos estatutos do IMT.”, p. 5.
A documentação referenciada encontra-se disponível em http://www.tcontas.pt/pt/actos/rel_audit.shtm, acedido em 06-07-2017.
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Na doutrina portuguesa existem múltiplos conceitos de PPP como,
"Contrato entre o sector público e uma entidade privada em que esta última presta um serviço de acordo com requisitos definidos no contrato e pela qual é remunerada pela entidade pública"54;
"Uma cooperação duradoura dos agentes públicos e privados na provisão de infraestruturas e na prestação de serviços públicos mediante o recurso às capacidades de financiamento e gestão do sector privado"55;
"é uma relação por um prazo determinado entre duas ou mais organizações - uma ou mais de natureza pública e uma ou mais de natureza privada ou social - baseada em expectativas e valores mútuos, com o objetivo de alcançar objetivos negociais específicos, através da maximização da eficácia dos recursos de ambas as partes"56;
"Consubstancia-se numa relação jurídico-contratual que se estabelece entre o parceiro público e o privado que, independentemente da multiplicidade de formas de colaboração em que aquela se pode revestir, assume um leque de caracteres comuns, como a duração relativamente longa da relação de cooperação, o modo de financiamento do projecto geralmente assegurado pelo player privado e a participação, ainda que eventualmente parcial, deste na assunção dos riscos inerentes ao projecto"57;
“O conceito das PPP é uma tentativa genuína para revolucionar a entrega dos serviços públicos, com a entrada do parceiro privado como investidor e financiador estratégico dos serviços públicos”58;
E, por último a OCDE define as PPP como "um acordo entre o governo e um ou mais
parceiros privados (que pode incluir as empresas e os financiadores) em que os entes privados prestam o serviço de acordo com as especificações estabelecidas pelo Governo estando estes mesmos objectivos alinhados com as vantagens lucrativas para os parceiros privados e a eficácia destas condições dependem de uma adequada transferência de risco para os parceiros privados"59.
54 Segundo Joaquim Miranda Sarmento, Parcerias Público-Privadas, ob. cit., p. 14.
55 Conforme Maria Eduarda Azevedo, As Parcerias Público-Privadas: Instrumento de uma Nova Governação Pública, ob. cit., p. 18.
56 Santos, António Carlos dos et aliud, Direito Económico, ob. cit., p. 195.
57 António, Isa Filipa, As Parcerias Público-Privadas no Sector da Saúde, ob. cit., p. 260. 58 Silva, José Manuel Braz da, Parcerias Público-Privadas, ob. cit., p. 201.
59 an agreement between the government and one or more private partnerships (which may include the operators and the financers) according to which the private partners deliver the service in such manner that the service delivery objectives of the government are aligned with the profit objectives of the private partners
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Uma das razões pela qual também não é possível reconduzir a uma acepção europeia única de PPP é a heterogeneidade dos direitos internos de cada Estado-Membro da União Europeia.
Por conseguinte, a Comissão no “Livro Verde sobre as parcerias público-privadas e o
direito comunitário em matéria de contratos públicos e concessões"60 reconhece que o novo paradigma de provisão pública não se encontra definido a nível comunitário. No entanto, "é
uma expressão que se refere, em geral, as formas de cooperação entre as autoridades públicas e as empresas, tendo por objectivo assegurar o financiamento, a construção, a renovação, a gestão ou a manutenção de uma infraestrutura ou a prestação de um serviço"
e, deve observar as regras e os princípios consagrados nos Tratados da União Europeia como a transparência, a igualdade de tratamento e a concorrência.
Pelo contrário, o legislador nacional, por sua vez, acolheu uma noção legal, ampla e aberta, de PPP “o contrato ou a união de contratos por via dos quais entidades privadas,
designadas por parceiros privados, se obrigam, de forma duradoura, perante um parceiro público, a assegurar, mediante contrapartida, o desenvolvimento de uma actividade tendente à satisfação de uma necessidade colectiva, em que a responsabilidade pelo investimento, financiamento, exploração e riscos associados, incumbem, no todo ou em parte, ao parceiro privado”61. Deste modo, é permitido o recurso transversal a esta tipologia de contratualização pública a todos os sectores da economia e confere igualmente a possibilidade de inserção de diversas vestes jurídico-privatísticas.
Maria Eduarda Azevedo resume, de uma forma clara e exacta, a definição legal de PPP no direito interno, "corresponde a uma associação duradoura entre os parceiros público
e privado, consubstanciada em um contrato global que compreende a fileira concepção, construção, financiamento e operação, configurando um modelo de execução continuada,
and where the effectiveness of the alignment depends on a sufficient transfer of risk to the private partners, definição inserta na publicação da OCDE, Dedicate Public-Private Partnership Units, A Survey of Institutional and Governance Structers (2010, p. 18), disponível em http://www.keepeek.com/Digital-Asset- Management/oecd/governance/dedicated-public-private-partnership-units_9789264064843-en#page20, acedido em 25-06-2016.
60COM(2004) 327 final, de 2004-04-30, disponível em http://eur-lex.europa.eu/legal- content/PT/TXT/PDF/?uri=CELEX:52004DC0327&from=PT, consultado em 29-06-2016.
61 Conforme o n.º 1 do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 111/2012, de 23 de Maio, normativo que revogou o Decreto-Lei n.º 86/2003, de 26 de Abril, primeiro diploma legal que aprovou o regime jurídico das PPP.
34 não instantânea, a fim de permitir a transferência efectiva de riscos para o parceiro privado, forçado a conceber e gerir projectos na perspectiva "whole-life-cycle""62.